Over de auteur:

Mr. Philip Daeninck is sinds 2000 als advocaat verbonden aan de Balie Limburg. Sinds 2016 is hij lid van de commissie Strafrecht van de Orde van Vlaamse Balies. Mr. Daeninck is auteur van talrijke publicaties over voorlopige hechtenis, voorwaardelijke invrijheidstelling en het Herstelrecht.

De aangekondigde grote hervorming van het strafrechtsprocesrecht ligt op sterven na dood. Er lijkt onvoldoende politieke convergentie aanwezig om het wetsvoorstel houdende het Wetboek van Strafprocesrecht om te zetten in wet. Het valt enorm te betreuren dat het project om het wetboek van 1808 grondig te hervormen – een hervorming waarover vriend en vijand het eens zijn dat zij noodzakelijk is – zou stranden.

In deze bijdrage wordt opgeroepen om minstens bepaalde waardevolle onderdelen van het wetsvoorstel vooralsnog in te voeren, in het bijzonder het onderdeel aangaande het lot van onrechtmatig verkregen bewijs. De Antigoon-leer en vooral de manier waarop deze thans is verankerd in art. 32 V.T.Sv., zijn immers onhoudbaar.

De maatschappelijk noodzaak van Antigoon

De Antigoon-leer en de daarmee samenhangende rechtspraak zoals ontwikkeld door het Hof van Cassatie vormen een bekend en een veel becommentarieerd onderwerp in de doctrine. Het maakt onmiskenbaar één van de meest gecontesteerde materies uit binnen het strafrecht.

Het is evenwel van belang eraan te herinneren dat de Antigoon-leer niet in een vacuüm is ontstaan. Zij poogde met name een oplossing te bieden voor het onwenselijk geachte gegeven dat de minste onregelmatigheid zou kunnen leiden tot een vrijspraak. Terecht werd dit niet langer aanvaard. Het strafprocesrecht leek de overhand te krijgen boven de feitelijke inhoud van een strafdossier, hetgeen maatschappelijk niet wenselijk is. Uiteindelijk heeft het strafrecht tot doel de daders van een misdrijf op te sporen, deze op een correcte manier te berechten en desgevallend te bestraffen. Het strafprocesrecht moet de spelregels hiertoe bepalen, maar het lijkt niet proportioneel om elke overtreding van die spelregels met de zwaarst mogelijke sanctie, met name de bewijsuitsluiting, te bestraffen. In het voetbal wordt ook niet elke overtreding bestraft met een rode kaart of een penalty.

Ook de publieke opinie aanvaardde niet langer dat verdachten werden vrijgesproken louter op basis van zogenaamde ‘procedurefouten’. Uiteraard moet het recht zich niet slaafs gedragen naar de grillen van de publieke opinie – verre daarvan –, doch het getuigt van weinig realiteitszin om het strafrecht als een op zich staande bubbel te beschouwen die volledig los zou staan van de samenleving. Het straf(proces)recht staat immers ten dienste van de samenleving waarvan zij onlosmakelijk deel uitmaakt. In die zin kan gesteld worden dat de Antigoon-leer getracht heeft het strafrecht opnieuw aansluiting te doen vinden bij de samenleving, op zich een lovenswaardige betrachting.

De principiële onhoudbaarheid van de huidige Antigoon-leer

De ironie wil dat de Antigoon-leer zoals zij thans geldt, een minstens even groot probleem heeft gecreëerd, zij het in tegengestelde zin: daar waar een geringe overtreding van de rechtsregel in het verleden onverbiddelijk kon leiden tot een vrijspraak, geldt nu dat zelfs een zeer verregaande inbreuk op een substantiële procedureregel zonder enig gevolg kan blijven. Deze situatie is evenmin wenselijk. Zij die in de praktijk staan, ervaren dit dagelijks, hetgeen aanleiding geeft tot verregaande moedeloosheid. Men mag bovendien niet naïef zijn met betrekking tot de kennis van de Antigoon-leer bij onderzoekers en verbalisanten op het terrein: “Het mag toch allemaal van het Hof van Cassatie…”.

Ongezien problematisch is het gegeven dat in de Antigoon-leer het principe wordt gehanteerd dat onrechtmatig verkregen bewijs in de regel gebruikt mag worden. Er bestaat weliswaar enige verzachting middels de drie bekende uitzonderingen, doch volgens de Antigoon-leer mag onrechtmatig verkregen bewijs in principe gehanteerd worden in de rechtszaal. Een rechtsstaat waarin het principe geïnstalleerd wordt dat het overtreden van de door haarzelf uitgevaardigde regels aanvaardbaar is, ondermijnt zichzelf volledig.

De ondeugdelijkheid van de drie uitzonderingen

Bovendien zijn de drie uitzonderingen niet deugdelijk, ook niet in het licht van de hierboven aangehaalde doelstelling. Zij verschaffen de strafrechter niet de adequate instrumenten om de hierboven aangehaalde maatschappelijke vraag op te lossen, met name wat te doen indien blijkt dat bewijsmateriaal verkregen werd in strijd met bepaalde procedureregels. De strafrechter zou hierbij een afweging moeten kunnen maken tussen enerzijds de ernst van de inbreuk en anderzijds het belang van het onderzochte misdrijf.

Over de uitzondering “op straffe van nietigheid” kan men bondig zijn: deze procedureregels zijn uitermate dun gezaaid of zelfs uitdrukkelijk uit de wetgeving verwijderd om niet langer in het vizier van deze uitzondering terecht te komen. Het wetboek werd destijds ook niet opgesteld met deze problematiek in het achterhoofd. De uitzondering aangaande de betrouwbaarheid van het bewijs heeft ook een te beperkt toepassingsgebied: er bestaan vele onaanvaardbare schendingen die geen enkele impact hebben op de betrouwbaarheid van het bewijs.

Zelfs de in de praktijk het meest van toepassing zijnde uitzondering “het recht op een eerlijk proces” is ontoereikend om het debat op een volwassen niveau te tillen. De vraag of een verdachte een eerlijk proces heeft genoten, valt immers niet te identificeren met de vraag of een inbreuk gemaakt lopende het onderzoek al dan niet aanvaardbaar is rekening houdend met het belang van het onderzochte misdrijf. Beide vragen bevinden zich weliswaar in hetzelfde semantische veld, doch dekken niet dezelfde lading.

De drie uitzonderingen samen beslaan zodoende niet het ganse terrein waarover de strafrechter zou moeten kunnen oordelen. Zo zal bijvoorbeeld het feit dat een parketjurist ten onrechte een huiszoekingsmandaat heeft afgeleverd de Antigoon-toets kunnen doorstaan: deze regelgeving staat niet op straffe van nietigheid, de begane onregelmatigheid heeft op zich geen impact op de betrouwbaarheid van het bewijs en het is perfect mogelijk dat de verdachte in globo een eerlijk proces heeft kunnen genieten.

De tekortkoming van de Antigoon-leer is gelegen in het feit dat zij de focus niet legt op de werkelijk relevante vraag, met name of de onderzoekende overheden zich correct hebben gedragen en wat de impact moet zijn in geval van onregelmatigheden, rekening houdend met het onderzochte misdrijf. De Antigoon-leer laat niet toe dit vraagstuk tot genoegdoening te onderzoeken: haar reikwijdte is immers te beperkt.

Een stuntelende wetgever

Tenslotte is de wetgever, toen zij trachtte de Antigoon-rechtspraak in een wettekst te vatten, nog verder gegaan dan de op dat ogenblik nog in ontwikkeling zijnde rechtspraak. Daar waar de geesten rijpten voor correcties en verfijningen, onder meer aangaande het hierboven aangehaalde probleem inzake bevoegdheid, werd deze evolutie abrupt afgebroken door de wetgever. Thans geldt dat uitsluitend in de drie uitzonderingsgevallen overgegaan kan worden tot bewijsuitsluiting en moeten deze drie uitzonderingen op restrictieve wijze worden geïnterpreteerd. De rechtspraak heeft bijgevolg geen bewegingsruimte meer. Toen de wetgever (laattijdig) besliste om in te grijpen, codificeerde zij onnadenkend rechtspraak die nog in evolutie was. Door de Antigoon-leer in een strak keurslijf te passen, is de situatie ontstaan zoals we ze die nu kennen.

Het valt aan te nemen dat men in de toekomst met enige schaamte zal moeten terugblikken op de voorbije Antigoon-periode. De wijze waarop men fundamentele juridische principes heeft verloochend, is ontoelaatbaar. Ter verzachting kan worden verwezen naar de historische context, naar de steeds luider wordende roep van de publieke opinie en vooral naar het feit dat de wetgever in een eerste fase stilzwijgend toekeek. De rechtspraak heeft toen de rol van wetgever op zich genomen. Het strekt haar tot eer dat zij die maatschappelijke taak op zich heeft willen nemen, doch het betreft een taak die niet de hare is. Hoog tijd dus voor de wetgever om dit keer wel doordacht en weloverwogen de scheefgegroeide situatie recht te trekken.

Een evenwichtige en doordachte regelgeving voorzien in het wetsvoorstel

Maar er is nu een grondige denkoefening over dit onderwerp voorhanden. Eén van de verdiensten van het wetsvoorstel houdende het Wetboek van Strafprocesrecht bestaat erin dat deze problematiek helemaal herzien wordt. Vooreerst wordt voorgesteld om het huidige principe om te keren waarbij expliciet wordt gesteld dat het in een rechtsstaat passend wordt geacht dat onrechtmatig verkregen bewijs in principe niet gebruikt mag worden, behoudens in de bij wet voorziene gevallen. Dit lijkt inderdaad het minimum minimorum, namelijk dat het principe wordt vooropgesteld dat een onregelmatigheid in de regel gesanctioneerd wordt.

Vervolgens wordt de focus terecht gelegd op de kern van het probleem, met name de afweging van de ernst van de begane onregelmatigheid in verhouding tot het belang van het onderzochte misdrijf. Onrechtmatig verkregen bewijs mag volgens het wetsvoorstel wel worden gebruikt als de strafrechter vaststelt dat 1° de onregelmatigheid niet het resultaat is van een bewuste of onverschoonbare miskenning van het recht of de beschermde waarde, 2° de ernst van de schending van het recht of de beschermde waarde concreet minder zwaarwichtig is dan het maatschappelijk belang bij de vervolging van het betrokken misdrijf en bij de eventuele sanctionering van de dader van het misdrijf en 3° het gebruik van het onregelmatig bewijs geen afbreuk doet aan de integriteit van justitie. Deze drie voorwaarden gelden cumulatief.

In twee gevallen kan onrechtmatig verkregen bewijs in geen geval toegelaten worden namelijk wanneer er sprake is van foltering of onmenselijke behandeling of wanneer ten onrechte een onderzoekshandeling die fundamentele rechten en vrijheden van burgers aantast, werd uitgevoerd zonder de nodige machtiging van een onafhankelijke rechter.

Het concept van het recht op een eerlijk proces, dat weliswaar dienstig is in een andere context, wordt volledig verlaten in het vraagstuk over de al dan niet bruikbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs.

(Voor een grondige bespreking zie: R. Verstraeten en A. Bailleux, “Het voorstel van een nieuw wetboek van strafvordering: algemene beginselen en fase van het onderzoek”, in Themis straf- en strafprocesrecht, Brugge, Die Keure, 2019, 143 ev.)

Op deze wijze wordt opnieuw een belangrijke rol weggelegd voor de strafrechter die een maatschappelijke afweging moet maken over de gevolgen van een vastgestelde onregelmatigheid, dit alles onder toezicht van het Hof van Cassatie. Zo kan de rechtspraak opnieuw ten volle de rol spelen die haar toekomt, zijnde concreet invulling geven aan juridische begrippen, dit binnen de lijnen zoals deze uitgetekend werden door de wetgever.

Ter afronding: volgens de volksmythe was Antigoon een meedogenloze reus die het drassige Scheldegebied terroriseerde met zijn wreedheid en onredelijk gedrag. Uiteindelijk werd hij verslagen, onthoofd en de rechterhand afgehakt. Laat ons hopen dat de geschiedenis zich eindelijk – zij het minder gewelddadig – snel herhaalt.

Philip Daeninck