Het Hof van Cassatie heeft zich op 30 november 2023 voor de eerste keer in een fiscale zaak uitgesproken over de toepassing van het Unierechtelijk antimisbruikbeginsel. Dit arrest legt direct enkele interessante krijtlijnen vast voor de Belgische fiscale praktijk.

De feiten in het kort

De aan het Hof voorgelegde constructie situeert zich binnen een complexe reorganisatie van een groep aangestuurd door private equity. Naar aanleiding van de intrede van een nieuwe partner, worden de reserves van een groep uitgedrukt en via de creatie van tussenholdings en het uitkeren van reserves en kapitaalverminderingen uiteindelijk doorgestort naar de topholding van de groep. Deze topholding is een Nederlandse CV die gebruik maakt van een infocapruling om de reserves vervolgens onbelast via een kapitaalvermindering aan de oorspronkelijke investeerders uit te keren. Frappant hierbij is dat de Nederlandse CV van de Nederlandse administratie de infocapruling ontving, op voorwaarde dat ze geen dividenden zou ontvangen van haar Belgische dochter. De topholding van de groep ontweek dit eenvoudig door de aandelen van de Belgische dochter in te brengen in een nieuw opgerichte Luxemburgse tussenholding en de reserves via deze omweg uit te keren.

Visie van het hof van beroep van Gent: misbruikconstructie

Alhoewel de Luxemburgse tussenholding tijdens de reorganisatie ook gebruikt werd voor de intrede van een nieuwe investeerder had het hof van beroep van Gent in zijn arrest van 1 december 2020 vastgesteld dat er sprake was van fiscaal misbruik. Het gebrek aan substantie van de Luxemburgse holding en de opeenvolging van rechtshandelingen wezen op een kunstmatige constructie die erop gericht was om de reserves van de groep onbelast aan de investeerders uit te keren. Het feit dat de groep dezelfde techniek al eens in 2006 had toegepast en de verklaringen hierover van een bestuurder bleken doorslaggevend om te besluiten dat er sprake is van een misbruikconstructie. De uitkering van de reserves en de kapitaalvermindering door de Belgische holding werden door de fiscale administratie bijgevolg terecht onderworpen aan roerende voorheffing.

Deze kwalificatie van misbruik is gezien de feitenconstellatie begrijpelijk. Het arrest bevestigt in die zin welke aspecten doorslaggevend kunnen zijn voor de beoordeling van het subjectief element van misbruik. Doorslaggevende factoren zijn hier de substantie (activa, werkingsmiddelen, personeel, …) die dienstig is voor de economische activiteit, de aanwezigheid van afdoende economische motieven, een afweging van de economische en de fiscale voordelen, de beslissingsautonomie van de tussenkomende entiteiten en de chronologie en de eenheid van opzet tussen de rechtshandelingen. Het Hof van Justitie reikte hiervoor eerder al richtinggevende criteria aan in de Deense arresten en het Foggia-arrest (HvJ 10 november 2011, C-126/10).

Het Hof van Cassatie bakent het toepassingsgebied van het Unierechtelijk antimisbruikbeginsel af

Temporeel toepassingsgebied

Het arrest van het Hof van Cassatie van 30 november 2023 is vernieuwend in die zin dat het voor de Belgische rechtspraktijk duidelijk het temporeel en materieel toepassingsgebied van het Unierechtelijke antimisbruikbeginsel afbakent.

Evolutie door rechtspraak Hof van Justitie

Er is een duidelijke bevestiging van het ruim temporeel toepassingsgebied van het Unierechtelijke antimisbruikbeginsel. Dit algemeen rechtsbeginsel is sterk geëvolueerd ingevolge de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Het is nu vaste rechtspraak dat er in het Unierecht een algemeen rechtsbeginsel bestaat volgens hetwelk justitiabelen zich niet door middel van fraude of misbruik kunnen beroepen op het Unierecht (zie bv. HvJ 18 december 2014, C-131/13, Italmoda, HvJ 22 november 2017, C-251/16, Cussens, en HvJ 26 februari 2019, C-116/16, T Denmark). Dit beginsel is verplicht retroactief toe te passen door alle nationale autoriteiten en rechtelijke instanties, ook wanneer er geen internrechtelijke bepaling in die zin bestaat.

De voorliggende constructie betrof een taxatie inzake een uitkering van reserves voor kalenderjaar 2012. Een korte chronologie toont aan dat de retroactieve toepassing van het Unierechtelijk antimisbruikbeginsel hier toch verregaand is. Onder invloed van BEPS is de jurisprudentie van het Hof inzake misbruik de laatste jaren immers sterk geëvolueerd. Het arrest Cussens (bevestiging Unierechtelijk antimisbruikbeginsel inzake btw) dateert van 2017. De Deense arresten (bevestiging Unierechtelijk misbruikbeginsel inzake inkomstenbelastingen) dateren van 2019. De inwerkingtreding van de algemene antimisbruikbepaling inzake de Moeder-dochterrichtlijn is in België voorzien voor inkomsten die zijn verleend of toegekend vanaf 1 januari 2016. De algemene antimisbruikbepaling inzake vennootschapsbelasting (ingevolge artikel 6 ATAD-richtlijn) is dan weer van toepassing vanaf 2019. Deze chronologie toont aan dat de toepassing van het Unierechtelijk antimisbruikbeginsel, volgens de actuele interpretatie van het Hof van Justitie, en dat op feiten uit 2012, toch ingrijpend is. Het Unierechtelijk antimisbruikbeginsel krijgt hier duidelijk voorrang op de Europeesrechtelijke beginselen van gewettigd vertrouwen en rechtszekerheid. Een fiscalist die geconfronteerd wordt met de toepassing van Unierecht moet bij wijze van spreken beschikken over een glazen bol om in te schatten hoe het Hof van Justitie een constructie in de toekomst zal beoordelen. Het Hof van Justitie zal in de toekomst binnen de EER (retroactief) gaan bepalen wat fiscaal misbruik uitmaakt inzake Unierecht én inzake vennootschapsbelasting, voor constructies die zijn opgezet vanaf 1 januari 2019 (cf. artikel 6 van de ATAD-richtlijn).

Cassatie oorspronkelijk veel terughoudender

Het Hof van Cassatie heeft in het verleden aangetoond dat het veel terughoudender is voor een dergelijke retroactieve toepassing. Vooreerst stelde het Hof van Cassatie dat voor de toepassing van het ‘nieuwe’ artikel 344, §1 WIB92 alle rechtshandelingen van de geviseerde constructie zich na 2012 moeten situeren (arrest Cass. van 25 november 2021, F.20.0058.N). Het Hof stelde bovendien dat er geen algemeen Europeesrechtelijk beginsel van verbod van fiscaal rechtsmisbruik met algemene strekking bestaat, dat ook buiten het Unierecht van toepassing is (cf. arrest Cass van 25 november 2021, F.20.0094.N).

Materieel toepassingsgebied

Het Hof van Cassatie bevestigt in zijn arrest van 30 november 2023 duidelijk zijn vroegere jurisprudentie, door het toepassingsgebied van het Unierechtelijk antimisbruikbeginsel materieel te beperken tot het Unierecht (btw, Moeder-dochterrichtlijn, …). In voorliggende constructie deed de Belgische holding quasi gelijktijdig een dividenduitkering en een kapitaalvermindering aan de Luxemburgse tussenholding. De dividenduitkering door de Belgische holding aan de Luxemburgse tussenholding valt binnen het Unierecht (toepassing Moeder-dochterrichtlijn). De kapitaalvermindering van de Belgische holding valt hier evenwel buiten aangezien deze berust op het intern recht (oud art. 18, lid 1, 2° WIB92). Voor de kapitaalvermindering kan het Unierechtelijk antimisbruikbeginsel bijgevolg niet worden toegepast. De discussie m.b.t. de kapitaalvermindering zal zich nu wellicht verplaatsen naar de feitelijke beoordeling: betreft dit een zuivere kapitaalvermindering of, gezien de historiek van rechtshandelingen, een uitkering van reserves die binnen het Unierecht valt?

In de marge bevestigt het Hof van Cassatie nogmaals dat wanneer het misbruik bestaat uit een geheel van rechtshandelingen die binnen een groep wordt verricht, voor de beoordeling van het objectief en subjectief element rekening moet gehouden worden met alle door de groepsvennootschappen verrichte transacties. Zie daarover ook het arrest van 11 januari 2024 (F.23.0008.N) waarin het Hof stelde dat de eenheid van bedoeling die nodig is om van een geheel van rechtshandelingen te kunnen spreken, niet vereist dat de belastingplichtige formeel aan alle rechtshandelingen deelneemt.

Het Hof van Cassatie maakt in zijn arrest van 30 november 2023 enkele expliciete en ook coherente keuzes. Het is duidelijk dat zowel de belastingplichtige als de fiscale administratie nog vaak naar dit arrest zullen teruggrijpen.

Stijn Van Hove, fiscaal adviseur, kabinet van minister Vandenbroucke

Stijn Van Hove sprak over dit onderwerp op het zevende TBF-forum georganiseerd door KnopsPublishing.