Opdat een vennootschap in aanmerking zou komen voor de gunstregeling, dient haar zetel van werkelijke leiding gevestigd te zijn binnen de Europese Economische Ruimte en dient zij een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit of een vrij beroep uit te oefenen.

Bij de beoordeling hiervan kijkt Vlabel niet alleen naar de doelomschrijving van de vennootschap in haar statuten maar gaat zij na of er ook daadwerkelijk dergelijke activiteit wordt uitgeoefend (bijv. aan de hand van de gerealiseerde omzet).

In vele gevallen is het duidelijk of er al dan niet een dergelijke activiteit wordt uitgeoefend, maar in sommige gevallen is dit niet zo duidelijk. Zo verwijst Vlabel in haar Omzendbrief van 15 december 2015 naar een arrest van het Hof van Cassatie van 15 oktober 1998. In dit arrest kwam het Hof tot het besluit dat ook een holdingvennootschap geacht kan worden een dergelijke “economische” activiteit uit te oefenen, maar dat dit niet het geval is indien haar activiteit enkel bestaat uit het verkrijgen en het aanhouden van de aandelen in de dochtervennootschappen.

Patrimoniumvennootschappen die zich enkel bezig houden met het beheren van hun (roerend of onroerend) vermogen worden bijgevolg niet geacht te voldoen aan deze activiteitvoorwaarde. Hetzelfde geldt voor managementvennootschappen.

Holdingvennootschappen die specifieke diensten verlenen aan hun dochtervennootschappen (niet zijnde algemene managementondersteuning of de uitoefening van een bestuursfunctie) (“actieve holdings”) voldoen wel aan de activiteitvoorwaarde. In de praktijk blijkt dat de tewerkstelling van personeel om die diensten te verrichten (bijv. administratie, boekhouding, marketing), een belangrijk criterium uitmaakt om na te gaan of er al dan niet sprake is van een “actieve” dan wel een “passieve” holding.

Daarenboven worden familiebedrijven die een economische activiteit uitoefenen die geacht wordt geen “reële economische activiteit” te zijn, uitdrukkelijk uitgesloten van de gunstregeling. Het gebrek aan reële economische activiteit wordt vermoed indien de twee volgende boekhoudkundige parameters beiden vervuld zijn: (i) de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen ( met uitsluiting van uitkeringen en bezoldigingen aan bestuurders, zaakvoerders en werkende vennoten, toegekend buiten enige arbeidsovereenkomst) bedragen niet meerr dan 1,50% van de som van alle activa van de vennootschap, én (ii) de boekwaarde van terreinen en gebouwen die opgenomen zijn als materiele vaste activa in de balans, bedraagt meer dan 50% van het balanstotaal. Die parameters dienen toegepast te worden aan de hand van de jaarrekeningen m.b.t de drie boekjaren afgesloten voorafgaandelijk aan de datum van schenking of overlijden.

Deze uitsluiting viseert dus in de eerste plaats onroerende patrimoniumvennootschappen, maar het toepassingsgebied is ook ruimer. Zo is het bij vele vrije beroepers die hun activiteit uitoefenen in vennootschapsvorm niet ongebruikelijk om via hun vennootschap te investeren in vastgoed. Indien de boekwaarde van dit vastgoed meer bedraagt dan 50% van het balanstotaal en zij geen personeel tewerkstelt, wordt de vennootschap vermoed geen reële economische activiteit uit te oefenen.

Bij vervulling van beide parameters kan het bovenstaand vermoeden dat er geen reële economische activiteit wordt uitgeoefend, weerlegd worden. Volgens de Omzendbrief is dit het geval indien aangetoond wordt dat alle onroerende goederen die in de boeken van de vennootschap opgenomen zijn, aangewend worden voor de uitoefening van de economische activiteit van de betrokken vennootschap en/of ter beschikking gesteld worden aan één of meerdere verbonden vennootschappen voor de uitoefening van hun economische activiteiten. Volgens Vlabel betreft het een alles of niets regel waarbij de aanwezigheid van één enkel onroerend goed dat gebruikt wordt voor privé doeleinden of dat verhuurd wordt aan een derde partij (niet zijnde een verbonden vennootschap) volstaat opdat er geen tegenbewijs geleverd zou kunnen worden.

Indien in het bovenstaande voorbeeld, een doktersvennootschap geïnvesteerd heeft in het pand waar haar praktijk gevestigd is, zou dit tegenbewijs geleverd kunnen worden. Indien echter geïnvesteerd is in een pand dat verhuurd wordt aan derden (opbrengstpand) zou dit niet het geval zijn.