Vanaf 1 januari 2025 zal een en ander wijzigen voor wie werkt met een onderaannemer. Het is belangrijk om de nodige aandacht te schenken aan deze wijzigingen, want bij een schending van deze regels loopt men het risico op strafrechtelijke sancties.

Vlaamse zorgvuldigheidsplicht in strijd tegen illegale tewerkstelling

In geval van tewerkstelling van een illegaal verblijvende derdelander (= nationaliteit buiten de EER of Zwitserland) is niet enkel de betrokken (onder)aannemer aansprakelijk, maar ook de (hoofd)aannemer die beroep doet op deze (onder)aannemer riskeert een eigen strafrechtelijke aansprakelijkheid.

De (hoofd)aannemer kan deze ketenaansprakelijkheid thans vermijden mits een schriftelijke verklaring van zijn rechtstreekse onderaannemer. In Vlaanderen wordt vanaf 1 januari 2025 deze ketenaansprakelijkheid strenger. Ten eerste heeft deze aansprakelijkheid dan ook betrekking op onderdanen van derdelanden die een zelfstandige beroepsactiviteit uitoefenen, en ten tweede de verhoogde zorgvuldigheidsplicht wordt ingevoerd.

Indien de aannemer of intermediaire aannemer deze ketenaansprakelijkheid wil vermijden dan moet vanaf 1 januari 2025 aan de volgende voorwaarden zijn voldaan:

1. De aannemer en de intermediaire aannemer hebben een schriftelijke verklaring waarin hun rechtstreekse onderaannemer bevestigt dat hij geen illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt en zal tewerkstellen of een zelfstandige beroepsactiviteit uitoefent zonder toegelaten of gemachtigd te zijn tot een verblijf van meer dan drie maanden of tot vestiging in België.
2. De aannemer en de intermediaire aannemer betrachten bij de aanstelling van hun rechtstreekse onderaannemer de gepaste zorgvuldigheid om te voorkomen dat hun rechtstreekse onderaannemer illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt of een zelfstandige beroepsactiviteit uitoefent zonder toegelaten of gemachtigd te zijn tot een verblijf van meer dan drie maanden of tot vestiging in België.

Om deze tweede voorwaarde te vervullen, moeten de aannemer en de intermediaire aannemer bepaalde gegevens en documenten opvragen aan  de rechtstreekse onderaannemer:

• De identificatie- en de contactgegevens van de rechtstreekse onderaannemer.
• De persoonlijke gegevens, de gegevens over de verblijfsrechtelijke situatie en de gegevens over de tewerkstelling van de buitenlandse werknemers en buitenlandse zelfstandigen van de rechtstreekse onderaannemer.

Inmiddels publiceerde de Vlaamse Regering een besluit van 26 april 2024 met vermelding van welke documenten moeten worden aangeleverd door de rechtstreekse onderaannemer.

In geval van intracommunautaire dienstverlening betreft het volgende documenten:

1. Het bewijs van een geldig paspoort of een daarmee gelijkgestelde reistitel.
2. Het bewijs van het recht op verblijf of de verblijfsvergunning van meer dan drie maanden in de lidstaat van de EER of Zwitserland waar de voormelde onderdanen van derde landen verblijven.
3. Limosa-meldingsbewijs.
4. A1-verklaring.

In het geval van een tewerkstelling van onderdanen van derde landen voor wie hier in België een toelating tot arbeid is vereist, of, in het geval van een zelfstandige beroepsactiviteit waarvoor een beroepskaart is vereist, betreft het de volgende documenten:

1. Het bewijs van een geldig paspoort of een daarmee gelijkgestelde reistitel.
2. Het bewijs van het wettig verblijf.
3. Het bewijs van een geldige Belgische toelating tot arbeid of beroepskaart van de voormelde onderdanen van derde landen.
4. In voorkomend geval, het bewijs van de DIMONA-aangifte.

Indien de rechtstreekse onderaannemer de gegevens niet aanlevert, moet hij verzocht worden om deze alsnog aan te brengen. Als hij opnieuw niet ingaat op het verzoek om de gegevens aan te brengen, brengen de aannemer en de intermediaire aannemer de sociaalrechtelijk inspecteurs daarvan onmiddellijk op de hoogte.

De aannemer en intermediaire aannemer die voormelde verplichtingen naleeft, kan toch bestraft worden als hij op de hoogte is van het feit dat hun rechtstreekse onderaannemer een of meer illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt of een zelfstandige beroepsactiviteit uitoefent zonder toegelaten of gemachtigd te zijn tot een verblijf van meer dan drie maanden of tot vestiging in België. Het bewijs van deze kennis kan door de sociaalrechtelijke inspecteurs met alle mogelijke bewijsmiddelen worden aangetoond.

Volgens het Besluit van de Vlaamse Regering komt er een applicatie zodat de aannemer en de intermediaire aannemer de aanwezigheid van de gegevens kan nagaan. De gegevens die zij niet kunnen nagaan via de applicatie, vragen zij op aan hun rechtstreekse onderaannemer. Dit laatste geldt niet voor het paspoort of gelijkgestelde reistitel.

Het niet-naleven van deze verplichtingen is strafrechtelijk sanctioneerbaar.

Organisatie van de onderaannemingsketen

Vanaf 1 januari 2025 is het verboden voor een onderaannemer om het geheel van de uitvoering van de overeenkomst die hij gesloten heeft met zijn eigen medecontractant, in onderaanneming te geven.

Het is eveneens verboden voor een onderaannemer om alleen de coördinatie van de uitvoering van de overeenkomst te behouden.

Dit verbod geldt voor bepaalde sectoren, m.n. de werkzaamheden in de bouw (dit is een relatief ruim toepassingsgebied want hiermee worden de werken in onroerende staat bedoeld zoals in artikel 30bis,§1, 1°,a) van de RSZ-wet), werkzaamheden van de vleesnijverheid en de werkzaamheden in de verhuissector.

Het verbod is van toepassing op onderaannemers. De ‘onderaannemer’ wordt gedefinieerd als: “eenieder die zich rechtstreeks, in welk stadium dan ook, ten opzichte van, naar gelang het geval, de aannemer of de intermediaire aannemer verbindt om tegen betaling werkzaamheden die aan voornoemde aannemer of intermediaire aannemer toevertrouwd zijn, uit te voeren of te doen uitvoeren.”

Anders gezegd, het verbod geldt niet voor de hoofdaannemer die zich rechtstreeks ten opzichte van de opdrachtgever verbindt.

In de Parlementaire Voorbereidingen wordt vermeld dat de doeltellingen voor dit verbod het bestrijden van sociale dumping en het verzekeren van arbeidsveiligheid zijn (Parl. St. Kamer, 2023-24, nr. 3914/0005, 18):

“In het kader van de strijd tegen sociale dumping moet er gewezen worden op het volgende: een lange keten van onderaannemers heeft als gevolg dat het voor de met het toezicht belaste inspectiediensten (toezicht op de sociale wetten, RSZ-inspectie, … ) veel moeilijker wordt om te controleren of de aannemer en de verschillende onderaannemers hun respectievelijke verplichtingen naleven bijvoorbeeld op het vlak van de betaling van het loon van hun werknemers en inzake de arbeidsduur van hun werknemers. Een eerste moeilijkheid bestaat er immers reeds in om uit te zoeken hoe de keten van onderaannemers precies samengesteld is. (…)

Wat de arbeidsveiligheid (het welzijn op het werk) betreft, moet er gewezen worden op het volgende: ook vanuit dit perspectief heeft een lange keten van onderaannemers als gevolg dat het voor de met het toezicht belaste inspectiediensten (toezicht op het welzijn op het werk, RSZ-inspectie, …) veel moeilijker wordt om te controleren of de aannemer en de verschillende onderaannemers hun respectievelijke verplichtingen op het vlak van arbeidsveiligheid (welzijn op het werk) naleven. Het gaat hier om de verplichtingen die opgenomen zijn in hoofdstuk V van de Welzijnswet en in het KB betreffende tijdelijke of mobiele bouwplaatsen. Zoals hoger reeds vermeld werd, bestaat een eerste moeilijkheid er immers reeds in om uit te zoeken hoe de keten van onderaannemers precies samengesteld is. Bovendien is het ook voor de betrokken aannemers veel moeilijker om erop toe te zien dat de verplichtingen op het vlak van arbeidsveiligheid (welzijn op het werk) in de praktijk door hun onderaannemers nageleefd worden.”

Niet-naleving van dit verbod kan bestraft worden met een sanctie van niveau 4 van het Sociaal Strafwetboek.

***

De zorgvuldigheidsplicht geldt enkel in Vlaanderen, maar wel voor alle sectoren. Het verbod voor de onderaannemers om het contract volledig uit te besteden geldt in heel België, maar voor een beperkt aantal sectoren.

Pierrick De Deken – Stappers Advocaten