Sinds mensenheugenis kent de advocatuur in Nederland het bestendige beginsel van een onafhankelijke praktijkuitoefening. De advocaat (zelfs die in loondienst) neemt bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de kernwaarde onafhankelijkheid in acht en is baas in eigen praktijk. Die onafhankelijkheid betreft immers niet in de laatste plaats de zeggenschap over de praktijkvoering. Aan dit schijnbaar onwrikbare uitgangspunt wordt de laatste jaren echter gemorreld. De gedachtenvorming gaat zelfs zo ver dat de mogelijke introductie van “alternatieve bedrijfsstructuren” (ABS) nadrukkelijker op de agenda is komen te staan. Een overzicht van de ontwikkelingen.

De opkomst van het advocatenkantoor als organisatorische eenheid aan het einde van de negentiende eeuw heeft binnen de Nederlandse balie betrekkelijk weinig zorg gegeven. Algemeen is aanvaard dat een advocatenpraktijk ook in een rechtspersoon mag worden ondergebracht. Een dergelijke praktijkrechtspersoon kan vele vormen aannemen, zoals een besloten vennootschap, een naamloze vennootschap, coöperatie, stichting, of zelfs een rechtspersoon naar buitenlands recht. Ook is volgens de Nederlandse regelgeving toegelaten dat de rechtspersoon advocaten in loondienst aantrekt. Onafhankelijke beroepsuitoefening, waarbij het belang van de cliënt steeds voorop staat, is deontologisch gewaarborgd: in algemene zin is het een advocaat niet toegestaan de praktijk uit te oefenen, al dan niet in dienst, in een (rechts)vorm waardoor de vrijheid en onafhankelijkheid in de uitoefening van zijn beroep, met inbegrip van de behartiging van het partijbelang en de daarmee samenhangende vertrouwensrelatie tussen de advocaat en zijn cliënt, in gevaar kunnen worden gebracht, aldus artikel 5.1 van de Verordening op de advocatuur.

Meer specifiek wordt in artikel 5.8 van de Verordening het eigendomsrecht van een praktijkrechtspersoon strikt voorbehouden aan advocaten, of aan een beperkte groep andere vrije beroepsbeoefenaren zoals notarissen of belastingadviseurs. Aandeelhouders van een vennootschap hebben immers zeggenschap en daarom is er een beperking opgelegd wie aandeelhouder kan zijn. De ratio van deze inperking is dat de aandeelhouders eveneens onder enige vorm van beroepsregulering of tuchtrecht vallen. Het doel is de beroepsuitoefening te behoeden voor invloeden die de vrijheid en onafhankelijkheid van de advocaat in gevaar kunnen brengen. Uit dit samenspel van regels vloeit dan ook voort dat inbreng van extern kapitaal in een advocatenkantoor (dus van aandeelhouders die niet een specifiek vrij beroep uitoefenen binnen die praktijk) verboden is.

Deze op zichzelf plausibele en legitieme regulering lijkt geleidelijk af te brokkelen. Zo werden in 2010 de regels aangepast met betrekking tot de eisen voor benoembaarheid van kantoorbestuurders die geen advocaat zijn of beoefenaar van een toegelaten vrij beroep. Bij die wijziging werd door de algemene raad, het bestuur van de nationale advocatenorde, uitdrukkelijk toegelicht dat dergelijke bestuurders (in minderheid) zeggenschap krijgen over de bedrijfsvoering van de praktijkrechtspersoon, maar er niet financieel in mogen participeren. De Commissie-Advocatuur had in 2006 in haar rapport Een maatschappelijke Orde reeds de mogelijkheid voorgesteld een minderheid van het bestuur van een advocatenpraktijk uit externe deskundigen te laten bestaan; inbreng van vreemd vermogen zou wel moeten worden vermeden. De algemene raad sloot zich aan bij het kabinetstandpunt in reactie op dit voorstel, dat de advocatenpraktijk moet worden uitgeoefend onder omstandigheden die als zodanig aan onafhankelijkheid en partijdige belangenbehartiging van de advocaat niet in de weg staan.

Brandmeester

De Nederlandse beroepsregulering staat overigens toe dat advocaten in loondienst treden bij een rechtsbijstandsverzekeraar, op voorwaarde dat zij (uitsluitend) onder de dekking van de polis aan verzekerden van hun werkgever rechtsbijstand mogen verlenen. Eind 2019 is een van de partijen in de verzekeringsbranche onder de handelsnaam “BrandMR” met een nieuw initiatief begonnen om rechtsbijstand te verlenen aan cliënten die niet verzekerd zijn op grond van een rechtsbijstandverzekering. Dit initiatief bleef ook in de politiek niet onopgemerkt en resulteerde in een aantal Kamervragen aan de minister voor Rechtsbescherming. In antwoord op deze vragen beaamde de minister dat een kernwaarde van de rechtsstaat is dat een burger zich tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter moet kunnen wenden en dat de eventuele kosten voor rechtsbijstand hierbij geen onevenredig grote belemmeringen mogen vormen. Dit geldt voor alle rechtzoekenden, ook voor mensen met middeninkomens en voor kleine ondernemers. De minister verwachtte dat door meer en gevarieerd aanbod van rechtsbijstandverleners, prijsdalingen ontstaan in de kosten van rechtsbijstand. Gevraagd naar de ervaringen met de regulering in Engeland en Wales, gebaseerd op de Legal Services Act van 2007 waarbij ook vergunningen kunnen worden verleend aan zogeheten Alternative Business Structures (ABS), trok de minister de voorlopige conclusie dat – in tegenstelling tot wat eerder was voorzien – de introductie van de ABS niet heeft geleid tot grote veranderingen in de markt voor juridische dienstverlening. Op de vraag of het in een open en vrije markt wenselijk is dat procederen onder de vlag van advocaat alleen mag als de organisaties die dat doen voor het merendeel in het bezit zijn van advocaten, verwees de minister naar de regulerende bevoegdheid van de Nederlandse Orde van advocaten. Hij verwachtte dat de NOvA regels kritisch tegen het licht houdt op het moment dat nieuwe vormen van dienstverlening ontstaan. De NOvA had hem reeds aangegeven zich bewust te zijn van veranderde marktomstandigheden maar dat behoud van de kernwaarden (waaronder onafhankelijkheid, partijdigheid en vertrouwelijkheid) het leidende principe is.

Op de vraag of de loondienstmaatregel in strijd is met het mededingingsrecht en artikel 56 VWEU wilde de minister niet vooruitlopen op de mogelijke stappen of onderzoek van de mededingingswaakhond ACM. Het is bovendien volgens de minister primair aan de NOvA om de beroepsregulering tegen het licht te houden en om regels te stellen aan de beroepsuitoefening door de advocaat, mits deze binnen de wet- en regelgeving passen en geen belemmerende werking hebben.

Experiment rechtsbijstandsverzekeraars

De NOvA nam de handschoen op: eind 2020 werden in de Verordening op de advocatuur enkele bepalingen aangebracht ter facilitering van een “Experiment rechtsbijstandsverzekeraars”. Op grond van die bepalingen mag een advocaat in dienst van een rechtsbijstandsverzekeraar ook gaan optreden voor niet bij die werkgever verzekerden en dus niet-verzekerden bijstaan. Daarbij gelden wel enkele voorwaarden. Het gezag over de advocaat wordt uitgeoefend door een werkgever waarvan de meerderheid van de leden van het bestuur en de voorzitter daarvan advocaat is. Eenzelfde eis wordt gesteld indien de meerderheid van de aandelen van de werkgever worden gehouden door een andere rechtspersoon. Tijdens het experiment, dat in beginsel duurt tot 1 januari 2026, geldt ook een informatieplicht waarbij de werkgever van de advocaat zich bij de algemene raad dient te melden en waarbij de advocaat geaggregeerde en geanonimiseerde gegevens verstrekt over het aantal behandelde zaken van verzekerden en niet-verzekerde cliënten én laat weten op welke wijze de kernwaarden zijn gewaarborgd.

Dit experiment zet de deur op een kier naar de introductie van de ABS in Nederland. Als de verzekeraar/werkgever is vormgegeven als rechtspersoon kan deze in handen zijn van aandeelhouders die de praktijk niet uitoefenen binnen die rechtspersoon en zelfs geen advocaat of vrije beroepsbeoefenaar zijn. Dergelijke kwaliteitseisen gelden immers uitsluitend voor (een meerderheid van) de leden van het bestuur van de werkgever.

In elk geval is de rust in de politieke arena nog niet teruggekeerd. Op 30 juni 2020 nam de Tweede Kamer een motie aan waarin de regering (vriendelijk doch dwingend) werd verzocht, indien onderzoek niet tot substantieel meer ruimte leidt voor alternatieve bedrijfsstructuren, zelf het initiatief te nemen om de wet- en regelgeving aan te passen en hierover aan de Kamer te rapporteren. Om uitvoering te geven aan deze motie is vervolgens op aanvraag van het Ministerie van Justitie en Veiligheid rechtsvergelijkend onderzoek uitgevoerd door een team van de Erasmus Universiteit Rotterdam. Het onderzoek had als doelstelling om de mogelijkheid en wenselijkheid van alternatieve bedrijfsstructuren voor advocaten in Nederland in kaart te brengen.

Aldus kon de minister voor Rechtsbescherming de Tweede Kamer op 24 oktober 2023 het rapport “Alternatieve bedrijfsstructuren voor advocaten – Over de advocatuur als maatschappelijke onderneming” aanbieden.

Het onderzoek adresseert twee vragen: (i) welke ABS bestaan er in Engeland, België (vooral Vlaanderen), Duitsland en Frankrijk en welke ervaringen zijn er in de praktijk mee opgedaan? En (ii): hoe zou het toelaten van ABS in Nederland zich verhouden tot de toegang tot, de kernwaarden en privileges van, de samenwerkingsvormen in, en het toezicht op de advocatuur zoals we die in Nederland kennen?

De onderzoekers betrokken in hun analyse ook de relevantie van EU-Richtlijn 2018/958, de richtlijn die beoogt belemmeringen van de toegang tot of uitoefening van beroepsactiviteiten uit de weg te ruimen door zulke belemmeringen aan een evenredigheidstoetsing te onderwerpen. De vrije markt, in voorkomend geval het toelaten van ABS stellen de onderzoekers, is het uitgangspunt volgens deze richtlijn. Beperkende bepalingen moeten objectief gerechtvaardigd zijn op grond van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid, dan wel uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang, zoals onder meer de bescherming van consumenten, afnemers van diensten en werknemers, en het waarborgen van een goede rechtsbedeling. Interessant is dat de onderzoekers vaststellen dat de Engelse liberalisering in de praktijk nog geen revolutionaire verbetering in de toegang tot het recht heeft opgeleverd. Zo zijn de kosten voor rechtsbijstand niet gedaald. Wel is duidelijk dat consumenten meer keuze hebben gekregen in typen aanbieders van advocaatdiensten. Ook heeft onderzoek uitgewezen dat ABS door de bank genomen innovatiever zijn dan klassieke advocatenkantoren. Vanuit Engeland zijn geen negatieve effecten van ABS te melden; wel zijn er enkele ABS geïnitieerd die weinig succesvol bleken en zijn er incidenten geweest waarin ABS insolvent raakten.

Aan de hand van hun bevindingen doen de onderzoekers vijf concrete aanbevelingen:

1. De wetgever zou reguleringsdoelen vast moeten stellen als uitgangspunt voor de sector juridische dienstverlening, waaronder de advocatuur, waarin maatschappelijke behoeften, waaronder het bevorderen van de toegang tot het recht en het waarborgen van de kernwaarden van de advocatuur, een plaats krijgen.
2. De verantwoordelijkheid voor het vaststellen van de regelgeving voor de advocatuur wordt opgedragen aan een onafhankelijke autoriteit, zeker waar die de toelating van bedrijfsstructuren raakt.
3. Naast de al bestaande regulering die primair op individuele advocaten is gericht, worden kantoren die advocatendiensten aanbieden als zodanig aan een vergunningplicht en regulering onderworpen.
4. De regelgevende onafhankelijke instantie moet het ontwikkelen van beleid rond het toelaten van bedrijfsstructuren baseren op de door de wetgever geformuleerde reguleringsdoelen.
5. Alsnog adequate implementatie van Richtlijn (EU) 2018/958, waarbij de tijdelijke regeling rond rechtsbijstandsverzekeraars en schaderegelingskantoren na 1 januari 2026 zo snel mogelijk vervangen moet worden door definitieve regelgeving.

De rode draad van deze aanbevelingen is vooral een herziening van het regelgevend primaat van de NOvA. De reeds door de minister in het vooruitzicht gestelde onafhankelijke toezichthouder op de advocatuur lijkt daarmee ook een regelgevende taak te krijgen, waarbij de verordenende beleidsruimte bovendien wordt afgeperkt door de reguleringsdoelen van de centrale overheid. Vanuit de traditionele verhouding tussen een onafhankelijke balie en overheid is alertheid op zijn plaats.

Ook de NOvA uitte in een eerste reactie op het rapport haar bedenkingen ten aanzien van de uitkomsten en aanbevelingen van het onderzoeksrapport. De minister voor Rechtsbescherming gaf daarop aan na bestudering van het onderzoeksrapport uiterlijk vóór de zomer van 2024 aan de Kamer een inhoudelijke reactie te zenden. Bij zijn brief van 21 juni 2024 kwam de minister deze toezegging na. Wie in die brief een duidelijke beleidskeuze verwachtte zal nog op zijn honger blijven zitten. Na bestudering van de uitkomsten en aanbevelingen van het rapport door de minister zijn de aanbevelingen in een expertsessie besproken met de NOvA, het Verbond van Verzekeraars, BrandMR en een vertegenwoordiging vanuit de wetenschap, waarbij tevens is gekeken naar de toepasbaarheid in de praktijk. Geconstateerd werd dat het rapport nog geen volledig zicht geeft op hoe het een en ander op het gebied van ABS momenteel in Nederland is geregeld. Dat inzicht is nodig om te kunnen bepalen of, en zo ja, welke verruimingen van de mogelijkheden voor ABS in Nederland wenselijk, passend en effectief zouden zijn. Om die reden besloot de minister een aanvraag tot vervolgonderzoek in te dienen. Wordt dus ongetwijfeld vervolgd.

De Europese dimensie

De uitkomst van nader onderzoek zal mogelijk worden beïnvloed door de uitkomst van de prejudiciële vragen die zijn gesteld door de Duitse rechter in de zaak Halmer Rechtsanwaltsgesellschaft (C-295/23). De Duitse advocaat Halmer had, in strijd met zijn beroepsregulering, 51% van de aandelen in zijn kantoor aan een Oostenrijkse (investerings)vennootschap overgedragen. Halmer werd door de lokale Rechtsanwaltskammer geschrapt, maar stelde zich in beroep op het standpunt dat die regels in strijd zijn met de Europese fundamentele vrijheden. De Beierse (tucht)rechter stelde hierop prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie, onder andere of er sprake is van een ongeoorloofde beperking van het recht op vrij verkeer van kapitaal overeenkomstig artikel 63 lid 1 VWEU, wanneer volgens de nationale wetgeving een advocatenkantoor moet worden geschrapt, indien een aandeel in het advocatenkantoor wordt overgedragen aan een persoon die niet voldoet aan de specifieke beroepsvereisten die op nationaal niveau worden verbonden aan de verwerving van een aandeel.

Inmiddels heeft A-G Campos Sánchez-Bordona op 4 juli 2024 zijn conclusie uitgebracht. Het voert in het kader van dit artikel – helaas – te ver om een diepgravende analyse te presenteren van die conclusie. Wel is duidelijk dat de A-G de ruime beoordelingsmarge van de lidstaten vooropstelt bij de reglementering van het beroep van advocaat, met name waar het gaat om de uitoefening van dat beroep in het kader van kapitaalvennootschappen. Ook mogen de lidstaten daarbij die wijze van beroepsuitoefening onderwerpen aan een aantal beperkingen. Die beperkingen moeten dan wel coherent zijn met elkaar en met de redenen van algemeen belang waardoor zij worden gerechtvaardigd, waarbij in het bijzonder kan worden getoetst aan het discriminatieverbod, de noodzakelijkheid en de evenredigheid als bedoeld in artikel 15 lid 3 van de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG).

“Hannibal voor de poorten!” werd ooit gebruikt om kleine kinderen hun bord leeg te laten eten. Wachten we de beantwoording af van de prejudiciële vragen door het Europese Hof van Justitie voordat de NOvA zich aan de dis zal begeven voor een mogelijk zeer taaie kluif?

Robert Sanders, advocaat bij De Clercq Advocaten Notariaat te Leiden