De nieuwe wetgeving inzake misbruik van economische afhankelijkheid werd op 22 augustus 2020 van kracht. U vindt hieronder een lijst van acht vragen die u en uw een onderneming toelaten te weten te komen of er sprake is van dominantie en zelfs van misbruik van economische afhankelijkheid. Daaruit zal ook blijken hoe essentieel het is om een audit te laten uitvoeren van uw bestaande contracten en modellen om meer inzicht te krijgen over uw situatie in deze context (dominant of gedomineerd en al of niet misbruik van de economische afhankelijkheid).

De meeste bedrijven hebben reeds gehoord over deze mini revolutie voor de handelsovereenkomsten tussen ondernemingen (bekend als B2B). Deze nieuwe wet voorziet in sancties in geval van ‘misbruik van economische afhankelijkheid’ en in een lijst van onrechtmatige clausules die een contract geheel of gedeeltelijk op losse schroeven kunnen zetten. Wij verwijzen in dit verband naar het artikel dat reeds eerder over deze materie op onze website verschenen is.

De eerste fase van de toepassing van deze wetgeving is nu afgerond met de inwerkingtreding, vanaf 22 augustus 2020, van de wetgeving met betrekking tot het begrip misbruik van economische afhankelijkheid door het ene bedrijf ten nadele van het andere.

U vindt hieronder de acht belangrijke vragen die elke onderneming zich moet stellen wil het aan deze regelgeving voldoen.

Waarom is deze nieuwe wetgeving er gekomen? Is mijn bedrijf in het bijzonder geviseerd?

Deze nieuwe regeling is bedacht en ontworpen naar aanleiding van de vele klachten die de FOD Economie ontving. Daarin werden de volgende situaties en gedragingen gerapporteerd:

• Ongelijke machtsverhoudingen tussen bedrijven.
• Ondernemingen met een bepaalde marktmacht die aan een andere onderneming ongerechtvaardigde voorwaarden of voordelen opleggen.
• Bedrijven die geen onderhandelingsruimte hebben ten opzichte van machtige spelers.
• Bedrijven die bedrogen of misleid worden in hun beslissingsproces naar een transactie toe, waarbij ze in bepaalde gevallen zelfs onderworpen worden aan onnodige druk, pesterijen of fysieke dwang.
• Ondernemingen die vrezen voor commerciële represailles in geval van juridisch verweer, financiële risico’s die de levensvatbaarheid van een onderneming in gevaar kunnen brengen en vooral het ontbreken van aanvaardbare juridische oplossingen.

Wat zijn de voorwaarden om aan deze nieuwe wet te voldoen?

De wet beoogt asymmetrische verhoudingen tussen bedrijven te reglementeren, waarbij de ene partij een aanzienlijk economisch voordeel heeft op de andere.

Het juridische criterium voor de toepassing van deze wet is ‘economische afhankelijkheid’.

Wat is een ‘dominante’ onderneming?

Dit is een onderneming die zich in een situatie bevindt die haar een bepaalde economische machtspositie geeft waardoor zij een relatieve dominante positie kan innemen ten opzichte van haar partners en prestaties en voorwaarden kan opleggen die zij zonder deze machtspositie niet zou kunnen opleggen.

Wat is een ‘gedomineerde’ onderneming?

De onderneming die zich in een situatie van economische afhankelijkheid bevindt en van haar kant niet over een redelijk en gelijkwaardig alternatief beschikt binnen een redelijke termijn, onder redelijke voorwaarden en tegen een redelijke kost.

Maar let op!

Het is niet verboden om een onderneming in een economische afhankelijkheidspositie te hebben, behalve als het gaat om misbruik van een dergelijke situatie (2de voorwaarde) die bovendien de mededinging kan aantasten (3de voorwaarde).

Hoe weet ik of mijn onderneming ‘dominant’ is?

Dit moet geval per geval worden vastgesteld, maar de volgende criteria moeten zeker in aanmerking worden genomen:

• Het marktaandeel van het bedrijf dat een sterke positie heeft.
• De contractuele clausules die afhankelijkheid organiseren en het bijvoorbeeld vrijwel onmogelijk maken om een netwerk te verlaten omdat het voortbestaan van het bedrijf onherstelbaar in het gedrang zou komen.
• Een belangrijk aandeel van de onderneming in de omzet van haar partner, met als gevolg dat hoe belangrijker dit aandeel is, hoe groter het risico op afhankelijkheid.
• De technologie of knowhow waarover de onderneming beschikt.
• De grote bekendheid van het merk, de schaarste van het product, de bederfelijke aard van het product of de loyaliteit van de consument om een bepaald product te kopen.
• Toegang tot hulpbronnen of essentiële infrastructuur door een ander bedrijf.
• Wanneer de gedomineerde onderneming angst heeft voor vergelding of beëindiging van de contractuele relatie of om een ernstig economisch nadeel te lijden.
• Wanneer aan een onderneming regelmatig bijzondere voorwaarden worden toegekend, zoals kortingen, die in soortgelijke gevallen niet aan andere ondernemingen worden toegekend.
• De weloverwogen of integendeel verplichte keuze van een onderneming om zichzelf in een positie van economische afhankelijkheid te plaatsen.

Dergelijke situaties zijn vaak te vinden in de context van de relatie ‘producent/leverancier’ en ‘distributeur/klant’, maar dit kan van toepassing zijn op veel andere configuraties.

Is de grootte van mijn bedrijf een doorslaggevende factor om te bepalen of het in een ‘dominante’ of ‘gedomineerde’ positie is?

Dat is zeker niet het enige criterium.

Alle bedrijven zijn onderhevig aan deze wetgeving en kunnen, afhankelijk van de relatie, ‘dominant’ of ‘gedomineerd’ zijn. Het kunnen zowel kleine, middelgrote ondernemingen als grote bedrijven zijn.

Een onderneming kan in bepaalde opzichten economisch afhankelijk zijn en tegelijkertijd in andere opzichten een sterke positie hebben.

Zo kan een grote winkelketen zich in een sterke positie bevinden om commerciële voorwaarden op te leggen die oneerlijk zijn voor bepaalde leveranciers die er hun producten verdelen en tegelijkertijd in een positie van economische afhankelijkheid zijn ten opzichte van haar leveranciers van bijvoorbeeld logistieke of IT-faciliteiten.

Ik ben dominant in sommige van mijn relaties. Maar dit is niet per se verboden. Wanneer riskeer ik een sanctie?

Zoals hierboven aangegeven, moet er sprake zijn geweest van misbruik.

Tijdens de discussies in de aanloop van de wet werden de volgende voorbeelden als mogelijke voorbeelden van misbruik gegeven:

1. Weigeren iets te verkopen, aan te kopen of om andere transactievoorwaarden aan te nemen.
2. Rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden.
3. De productie, de afzet of de technische ontwikkeling beperken ten nadele van de consument.
4. Ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toepassen ten opzichte van economische partners, waardoor zij een concurrentienadeel ondervinden.
5. Het sluiten van overeenkomsten afhankelijk stellen van de aanvaarding door de economische partners van bijkomende prestaties, die naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

Wat met de derde voorwaarde volgens welk “de mededinging moet kunnen worden aangetast” om te kunnen spreken over misbruik?

Dit is zeker de meest abstracte voorwaarde en deze zal ongetwijfeld aanleiding geven tot veel discussie.

De wet voorziet dat er sprake is van misbruik van economische afhankelijkheid wanneer de mededinging kan worden aangetast. Dit betekent dat het voldoende is dat het effect potentieel is en niet noodzakelijk effectief.

Er is geen aanvullende juridische toets voorhanden. Gevolg is dat deze voorwaarde mogelijk op een vrij flexibele manier zal worden beoordeeld door de rechtbanken. De vrees bestaat dat zij zullen oordelen dat aan de eerste twee voorwaarden (positie van economische onafhankelijkheid en misbruik van deze positie) is voldaan, eenvoudigweg door te verwijzen naar het ‘potentieel’ van het effect op de mededinging als gevolg van het geconstateerde misbruik.

Welke sancties kan ik oplopen?

Misbruik van een economische afhankelijkheidspositie kan door de Belgische mededingingsautoriteit worden bestraft met boetes tot 2% van de omzet van de betrokken onderneming.

Dit misbruik kan ook aanleiding geven tot procedures tot het bekomen van een schadevergoeding en/of de stopzetting of annulering van een gehele of gedeeltelijke overeenkomst.

Wat moet ik nu doen om in regel te zijn?

Elke onderneming doet er, ongeacht haar omvang, goed aan al haar bestaande contracten en mogelijke modellen aan een audit te onderwerpen om na te gaan of zij in regel is met de nieuwe wet.