In vorige nummers van Today’s Lawyer is het reglement besproken dat door de Algemene Vergadering van de OVB werd goedgekeurd op 19 december 2018, gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 15 januari 2019, en dus in voege sinds 15 april 2019. Dit reglement betreft de onverenigbaarheden en vertegenwoordigt een paradigmashift in de wijze waarop deze behandeld worden. Het reglement wordt ook het reglement ‘perimeter’ genoemd.
De onderscheiden Raden van de Orde blijven wettelijk bevoegd om de met het advocatenberoep (on)verenigbare nevenactiviteiten te beoordelen, en dat kan leiden tot nogal divergerende rechtspraak.
Het reglement heeft tot doel, en het voordeel, dat het een stap is richting harmonisering van de beslissingen van de Raden van de Orde over onverenigbaarheden. Het bevat verbodsbepalingen (voor een stuk ‘per se’ verboden) en geeft een adviserende rol aan de bestuurder deontologie van de OVB. De onderscheiden Raden van de Orde blijven wettelijk bevoegd om de met het advocatenberoep (on)verenigbare nevenactiviteiten te beoordelen, en dat kan leiden tot nogal divergerende rechtspraak. Het reglement probeert dit te stroomlijnen. Zo hoort het en dit behoort trouwens tot de voornaamste taken van de OVB. Het tracht aldus te vermijden dat een advocaat nevenactiviteiten ontzegd wordt in één gerechtelijk arrondissement, terwijl een andere advocaat wel deze activiteit zou kunnen ontplooien aan een andere balie.
Los van de merites van het reglement (duidelijkheid en werkinstrument tot harmonisering van de beslissingen van de Raad), wordt nu beweerd dat dit reglement contra legem zou zijn in de mate dat het de onverenigbaarheid van artikel 437, 3° zou afschaffen (Dirk Lindemans, TL maart 2022).
Ook de huidige bestuurder deontologie van de OVB, Jan Meerts, predikt voorzichtigheid (zie TL september 2021).
De tegenstanders van het reglement wensen het advocatenberoep te vrijwaren van elke zweem van commerciële verkleuring.
Op zich is daar niets mis mee. Ik heb alle begrip voor de confraters die van oordeel zijn dat ons beroep een edel beroep is, dat erop gericht is de rechtstaat te vrijwaren en dus onze democratische spelregels, en dat iedere zweem van commerciële belangen en van activiteiten die los staan van de kerntaak van de advocaat zouden moeten vermeden worden, laat staan dat ze door een reglement zouden worden toegelaten.
De advocatuur heeft echter sinds lang het pad verlaten van de exclusieve uitoefening van haar kerntaken. Advocaten zijn ook curatoren, gerechtelijke mandatarissen, syndici van appartementsgebouwen. Niemand heeft enig bezwaar dat een advocaat ook een GDPR-verantwoordelijke wordt. Noch minder dat hij optreedt als bemiddelaar of arbiter. Kortom, allemaal hoedanigheden waarin hij een andere functie vervult als deze van de advocaat/pleiter/adviseur voor/van een rechtszoekende.
De advocatuur heeft sinds lang het pad verlaten van de exclusieve uitoefening van haar kerntaken.
Zich verzetten tegen nevenactiviteiten die ook als ‘mercantiel’ kunnen worden beschouwd is daarbij een nutteloze strijd, omdat men niet goed inziet wat het zou opleveren om de advocaat niet toe te laten een andere activiteit te ontwikkelen louter om het feit dat ze ‘mercantiel’ zou zijn. Het is ook een contraproductieve strijd, omdat de wens van een advocatuur die zich opsluit in enkel haar kerntaken de toekomst van de beroepsgroep ondermijnt en meer en meer juristen zal doen afzien van een toetreding tot de balie.
Ik geef toe, dit zijn opportunistische argumenten.
Ik denk evenwel dat de tegenstanders van de hervorming die geleid heeft tot de nieuwe artikelen 11 en volgende van de Codex dwalen.
Vooreerst omdat deze nieuwe artikelen juist beogen de zuiverheid van het beroep in zijn kerntaken te vrijwaren. De rest zijn nevenactiviteiten, en die moeten gemeld worden, wat vroeger niet altijd het geval was. De stafhouder voert hierop een prima facie controle, en in de praktijk doet hij dat vaak met het informeel advies van de bestuurder deontologie van de OVB. De OVB houdt een centraal register bij van deze aanzeggingen, zodat men op termijn kan hopen dat er een uniformiteit ontstaat binnen de Vlaamse balies over de manier waarop wordt omgesprongen met al dan niet verenigbare nevenactiviteiten.
Blijft dan de vraag of deze bepalingen al dan niet moeten toelaten om nevenactiviteiten uit te oefenen die kunnen beschouwd worden als een activiteit die men definieert als behorende tot de ‘mercantiele’ sfeer, i.e. daden van koophandel en nijverheid.
Men doet nogal meewarig over de bepaling die deze nevenactiviteiten toelaat (art. 11bis), in de mate dat die geldt “onverminderd de toepassing van artikel 437 Ger.W”. Dat is evenwel nodig, want deze wettelijke bepaling blijft inderdaad overeind. De vraag is in feite hoe ze moet toegepast worden, en het betreft niet enkel ‘commerciële’ activiteiten (wat men daar ook onder zou moeten verstaan). Het eerste lid van artikel 437 stelt immers dat onverenigbaar zijn met het beroep van advocaat: het beroep van werkend magistraat, van griffier en van staatsambtenaar (1°), de ambten van notaris en van gerechtsdeurwaarder (2°), het drijven van handel en nijverheid (3°) en alle bezoldigde betrekkingen of werkzaamheden, openbare of particuliere, tenzij ze noch de onafhankelijkheid van de advocaat, noch de waardigheid van de balie in gevaar brengen (4°).
Het reglement afdoen als contra legem lijkt me dus onjuist. Men moet gewoon lezen wat er staat.
Maar de tegenstanders van het reglement ‘perimeter’ hebben het vooral gemunt op artikel 437, 3°, en niet op de andere bepalingen van artikel 437. Het is immers zo dat de toepassing van het reglement ertoe geleid heeft dat bepaalde activiteiten, die men vroeger kon aanmerken als behorende tot de begrippen ‘handel en nijverheid’, aangezegd worden zonder dat een onverenigbaarheid wordt opgeworpen.
Is deze toepassing contra legem? Blijft de wet verbieden dat men daden van koophandel blijft uitoefenen als advocaat? En wat moet men dan verstaan onder ‘het drijven van handel en nijverheid’?
Laten we de zaken niet opportunistisch maar principieel en legalistisch bekijken.
De tegenstanders van het reglement zijn van oordeel dat de hervorming van het ondernemingsrecht (wet van 15 april 2018) helemaal niet tot gevolg heeft dat de begrippen handelaar, koophandel etc. volledig zouden verdwenen zijn. Integendeel, artikel 254 van de wet bepaalt expliciet dat de begrippen wel overeind blijven als ze te maken hebben met onverenigbaarheden met de uitoefening van een vrij beroep.
Laten we deze bepaling letterlijk citeren:
“Vanaf de datum van inwerkingtreding van deze wet dienen in alle wetten, tenzij anders bepaald, de begrippen “handelaar” of “koopman” in de zin van artikel 1 van het Wetboek van koophandel te worden verstaan als “onderneming” in de zin van artikel I.1 van het Wetboek van economisch recht.
In afwijking van het eerste lid laat deze wet de toepassing onverlet van wettelijke, reglementaire of deontologische bepalingen die met verwijzing naar “handelaar”, “koopman” of afgeleide begrippen beperkingen opleggen aan de toegelaten activiteiten van gereglementeerde beroepen”.
Wat is het nut van deze bepaling?
Kan men een antwoord vinden in de voorbereidende werken? De samenvatting bij het wetsontwerp laat gelden dat de nieuwe algemene definitie van het ondernemingsbegrip zich zal baseren op formele criteria (en niet de materiële criteria van vroeger), en verder dat het onderscheid tussen handelszaken en burgerlijke zaken wordt afgeschaft. In de artikelsgewijze toelichting is er sprake van het feit dat het “begrip ‘handelaar’ niet langer een geschikt aanknopingspunt (is) voor bijzondere regels”. Vandaar dat dit begrip op de schop gaat en dus, dit is toch niet zonder belang, gewoon verdwijnt uit de begrippen van het WER. In het kader van het ondernemingsrecht bestaat hiervan dus ook geen wettelijke definitie meer.
Voor de rest vindt men niets terug dat deze uitzonderingsbepaling zou uitleggen. Het advies van de Raad van State over dit artikel luidde trouwens dat ze in meerdere opzichten aanleiding kan geven tot rechtsonzekerheid (blz. 171 wetsontwerp, Doc. 54 2828/001).
De voorbereidende werken geven ons dus niet veel soelaas, en de wet zelf laat de rechtsonzekerheid onverlet.
De beoordeling van een onverenigbaarheid is de exclusieve bevoegdheid van de Raad van de Orde.
De wetgever schaft dus de begrippen handelaar en aanverwanten af, legt de focus op het ‘ondernemingsbegrip’, waaronder ook de vrije beroepen vallen (met de gekende gevolgen wat betreft de daaraan verbonden wettelijke en reglementaire verplichtingen) . Diezelfde wetgever voegt er echter doodleuk aan toe dat deze begrippen wel overeind blijven wanneer ze te maken hebben met beperkingen die aan de beroepsuitoefening van een vrij (gereglementeerd) beroep worden opgelegd. Het gaat dan wel om de ‘toepassing’ van deze begrippen, waaruit kan afgeleid worden dat de inhoud ervan (de begrippen zijn immers zonder definitie in het WER) kan beoordeeld worden door de instantie die ze moet toepassen.
Het betekent dus niet dat het betrokken vrij beroep dit begrip zelf niet kan invullen. De beoordeling van een onverenigbaarheid berust trouwens tot de exclusieve bevoegdheid van de Raad van de Orde. Hij is het die aan die begrippen dus voortaan invulling kan geven. Onze Codex zegt niet het tegenovergestelde. Het reglement geeft alvast aan wat zeker niet verenigbaar is met het beroep van advocaat. Dat het reglement daarbij niet meer verwijst naar de begrippen handelaar en koopman lijkt toch evident gelet op het nieuwe ondernemingsrecht.
Daarbij moet worden vastgesteld dat bovenvermelde bepaling waardoor de begrippen handelaar en afgeleiden overeind zouden blijven, opgenomen is op het einde van de wet, onder het hoofdstuk “diverse, opheffings- en overgangsbepalingen”. Alinea 1 van artikel 254 heeft betrekking op de afschaffing van de begrippen ‘koophandel’ e.d., en alinea 2 moet volgens mij dus als een overgangsbepaling worden gedefinieerd. Een overgangsbepaling betekent dat aan de bepaling een einde kan gesteld worden als de overgang volbracht is. Men zou hieruit ook kunnen afleiden dat het de beroepsgroep zelf is die kan beslissen tot wanneer deze overgangsbepaling geldt.
De nevenactiviteiten (en dus andere ondernemingsactiviteiten) van advocaten beoordelen in functie van de integriteitswaarden en kernwaarden van het beroep van advocaat lijkt me dus op zich zeker niet contra legem. Het laat toe invulling te geven aan de begrippen van al dan niet verenigbaarheid met daden van handel en nijverheid (art. 437,3°) en bezoldigde betrekkingen en werkzaamheden (art. 437,4°), en deze dus ook daadwerkelijk toe te passen. Dit is zinvol gelet op het feit dat de advocaat een onderneming geworden is en de toepassing van beperkingen in het beroep verantwoord moet worden in het licht van het mededingingsrecht en de proportionaliteit van de opgelegde beperking.
Alex Tallon, advocaat, stichter en vennoot Miles Legal
Dit stuk verscheen eerder ook in Today’s Lawyer. Meer info vindt u hier.
Lees meer opiniestukken van meester Tallon:
0 reacties