De redenen waarom ik deze bijdrage heb geschreven zijn tweeërlei. De eerste reden is dat ik in mijn vrij lange carrière binnen de leidinggevende organismen van de lokale, nationale en internationale balies heb moeten vaststellen dat het inzicht zowel bij advocaten en burgers als bij overheid ontbreekt dat de onafhankelijke advocaat met zijn privileges en strikte deontologie, een onvervangbare en onmisbare bouwsteen is van de rechtsstaat en dat dit gegeven de advocaat precies toelaat zijn beroep als ondernemer, weze het een bijzondere ondernemer, tot ontplooiing te brengen.

De tweede reden is dat de rechtsstaat de laatste jaren door het populisme in de politiek, zowel op internationaal als op nationaal vlak, meer en meer onder druk komt te staan en daardoor ook meer en meer verdient gekoesterd te worden.

Wat is de ‘rechtsstaat’?

De rechtsstaat is een vrij recent politiek-juridisch concept ontstaan tijdens de negentiende en begin twintigste eeuw in Duitsland als een emanatie van de Pruisische Verlichtingsstaat.

Gesteund op diverse filosofische inzichten zoals de Verlichting, Kant en Hegel, verdedigden uiteenlopende rechtsgeleerden het standpunt dat de wet – in de materiële zin van het woord – de begrenzingsvector vormde voor de openbare overheid, die zich bij wijze van een discipline van zelfbegrenzing juridische normen oplegt en waarbij in geval van overschrijding van de grenzen, de rechtsonderhorigen over de waarborg en middelen beschikken om die overschrijding ongedaan te maken.

Er bestaat geen universele definitie van het begrip, die materieel omschrijft waarvoor ‘rechtsstaat’ of de term ‘rechtsstatelijkheid’ precies staan.

Zo vinden wij de expliciete vermelding van de rechtsstaat wel terug in de Nederlandse Grondwet, in de preambule van de Franse Grondwet van 1958, in de Duitse Grondwet van 1949, de Canadese Grondwet, het EU-Verdrag, enz., maar geen definitie van het begrip.

Sterker, in ons Belgisch intern recht komt het begrip niet voor.

Dit is wellicht de reden waarom tot voor kort in de Belgische doctrine eerder zelden sprake was van ‘de rechtsstaat’.

In een opiniestuk in De Standaard van 19 september 2023, stipt een groep van eminente Belgische grondwetspecialisten, die de regering tot de orde roept om de rechtsstaat en de beslissingen van de rechtsstaat te respecteren, aan dat het beginsel van de rechtsstaat niet makkelijk te definiëren is.

De ‘rechtsstaat’ valt niet te herleiden valt tot het enkele principe van de suprematie van de wet, maar houdt een complexe juridisch-politieke constructie in

Het houdt in elk geval in, schrijven zij, dat de overheid enkel kan handelen binnen de grenzen van de wet en dat als ze die grenzen overschrijdt, of buiten het wettelijk kader handelt, de scheiding der machten moet kunnen worden toegepast, de rechterlijke macht moet kunnen ingrijpen en de uitvoerende macht zich in dat geval moet houden aan de beslissing van de rechterlijke macht.

De Latijnse spreuk “patere legem quam ipse fecisti” ligt ongetwijfeld aan de oorsprong van het beginsel van de ‘rechtsstaat’.

De Engelse vertaling van ‘rechtsstaat’ door ‘rule of law’ is niet helemaal adequaat, nu het eigenlijk beter zou zijn te spreken van ‘rule by the state of law’ omdat het begrip ‘rechtsstaat’ geen afbreuk doet aan de centrale positie van de staat zelf.

Eenieder is het er trouwens over eens dat de ‘rechtsstaat’ niet te herleiden valt tot het enkele principe van de suprematie van de wet, maar een complexe juridisch-politieke constructie inhoudt, waarvan alle schakels noodzakelijk zijn om deze grondgedachte waar te maken en te handhaven.

De Orde van Vlaamse Balies nodigde, in navolging van een gelijkaardig initiatief in Nederland, uitgaande van de Nederlandse Orde van Advocaten, een groep experten uit om de bedreiging van de rechtsstaat in de verkiezingsprogramma’s van de diverse Vlaamse politieke partijen, te onderzoeken.

Deze groep experten gaf als definitie van de rechtsstaat: “In een rechtsstaat genieten de burgers van grondrechten en vrijheden die zijn vastgelegd in rechtsregels, zowel op internationaal niveau als in het intern recht. De burger mag ervan uitgaan dat ook de overheid de rechten en vrijheden respecteert en de regels zonder willekeur toepast, ook op zichzelf. Iedere burger kan bij schending van zijn rechten en vrijheden een beroep doen op een onafhankelijke en integere rechter en een vrij gekozen onafhankelijke advocaat om zijn recht te doen gelden. De rechtsstaat biedt ieder van ons de zekerheid dat onze rechten en vrijheden worden nageleefd”.

Voor de advocatuur is van cruciaal belang dat deze eminente professoren het beroep op een "vrij gekozen, onafhankelijke advocaat" als een essentieel onderdeel van de rechtsstaat beschouwen.

De plaats en de rol van de advocaat binnen de rechtsstaat

In dit verband kan uiteraard niet worden voorbijgegaan aan de vaststelling dat sinds het arrest Wouters van het Hof van Justitie van 19 februari 2002 (HvJ 19 februari 2002, C-309/99), advocaten ondernemers zijn en advocatenverenigingen ondernemersverenigingen, die in principe onderworpen zijn, zoals alle ondernemers, aan de Europese mededingingsregels.

De implementatie hiervan in het Belgisch recht door het WER in 2018 bevestigde deze rechtspraak.

Meteen rijst daar echter de vraag of de advocaat een ‘bijzonder ondernemer’ is, waarvan het statuut afwijkt van dat van de gewone ondernemer en dit meer bepaald gelet op zijn rechtsstatelijke opdracht en de privileges en deontologie die hiermee gepaard gaan.

In het arrest Wouters werd hier reeds bevestigend op geantwoord in de zin dat alhoewel het verbod van multidisciplinaire samenwerking en het reglement van de NOVA, waarin dit verbod was vervat, als een besluit van een ondernemersvereniging moet worden gekenmerkt, niettegenstaande dit verbod mededingingsbeperkende gevolgen heeft, het toch noodzakelijk is voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat, zodat het niet wordt bevonden in strijd te zijn met de Europese mededingingsregels.

Dit bijzondere ondernemerschap van de advocaat, dat zich onderscheidt van andere zelfstandige juridische beroepen, werd zowel door het Grondwettelijk Hof als door het Hof van Cassatie erkend.

Het advocatenberoep is immers rechtstreeks betrokken bij de openbare dienst van de rechtsbedeling en is in die hoedanigheid verbonden met de rechterlijke orde.

In dezelfde zin werd erkend dat de Ordes bijzondere ondernemersverenigingen zijn omdat ze niet alleen de belangen van hun leden benaarstigen, maar ook taken van algemeen belang hebben en een publiek statuut bezitten.

In 2013 werd door de NOVA (de Nederlandse Orde van Advocaten) een commissie opgericht met de benaming “Wat is een advocaat?”.

Deze commissie leverde een bijzonder leerrijk rapport af onder de titel “Dit is een advocaat”, en waarbij ook de relatie tussen de rechtsstaat en de functie van advocaat werd onderzocht.

In dit rapport wordt op oordeelkundige wijze gesteld dat de relatie tussen de rechtsstaat en de functie van advocaat dialectisch is: enerzijds ontleent de rol van de advocaat zijn rechtvaardiging aan de idee van de rechtsstaat. Anderzijds is de realisering van de rechtsstaat mede afhankelijk van deze rol.

Het rapport onderscheidt twee cruciale functies van de advocaat.

Ten eerste door burgers juridisch advies te geven en hen bij te staan in juridische procedures, draagt een advocaat bij aan de realisering van rechtsstatelijke verhoudingen tussen burgers en overheid en burgers onderling.

Een rechtstaat kan immers niet bestaan zonder dat burgers en overheid er voldoende op kunnen vertrouwen dat de samenleving inderdaad gereguleerd wordt door het recht

De tweede functie is het bijdragen aan een rechtsstatelijke cultuur, aan een rechtsbewustzijn onder burgers en bij de overheid, dat het recht en niet (louter) sociale, economische of politieke krachten de verhoudingen van de samenleving bepalen.

Het betreft hier niet alleen de concrete inhoud van de advocatuurlijke werkzaamheden, maar ook de performatieve of symbolische betekenis ervan.

Een rechtstaat kan immers niet bestaan zonder dat burgers en overheid er voldoende op kunnen vertrouwen dat de samenleving inderdaad gereguleerd wordt door het recht.

De advocaat wordt in dit kader als een soort bemiddelaar aanzien, bemiddelaar tussen het recht en de burger om dit vertrouwen te genereren.

De aan de advocaat toegekende privileges, zoals zijn strikte onafhankelijkheid, zelfregulering, procesmonopolie en beroepsgeheim worden door deze dubbele rol gelegitimeerd.

Hetzelfde geldt voor de kernwaarden van de advocatuur, haar deontologie, die cruciaal zijn om deze dubbele rol te vervullen.

Het hoeft immers niet te worden betoogd, dat zoals de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht een conditio sine qua non is om de rechtsstaat te handhaven, ook de onafhankelijkheid van de advocaat en de vrije keuze van advocaat voor de burger, substantieel zijn om het vertrouwen in deze advocaat en in de rechtsstaat te voeden.

Hierbij mag niet uit het oog worden verloren dat, zoals de recente geschiedenis dit aantoont, de rechtsstaat fragiel is en zijn voortbestaan afhankelijk is van het permanent monitoren van de staat waarin hij zich bevindt.

Meer dan doorgaans het geval is, dienen advocaten, burgers, maar ook de overheid, zich ervan bewust te zijn dat, indien de rechtsstaat wordt miskend, het initiatief om daartegen op te treden via een controle door de rechterlijke macht, indien het al niet uitgaat van de advocatuur, het minstens operationeel wordt gemaakt door deze advocatuur, die in deze democratische rechtsstaat in de mogelijkheid moet zijn om onbevreesd een overheid voor haar verantwoordelijkheid te stellen.

Om al deze redenen is de houding van diegenen die de advocaat willen degraderen tot een louter economische dienstverlener onaanvaardbaar en kan niet anders beschouwd worden dan een aanval op de rechtsstaat.

Uiteraard is het bijdragen aan een rechtsstatelijke cultuur en aan een rechtsbewustzijn onder burgers en bij de overheid niet alleen een opdracht van de individuele advocaat, maar ook, en misschien in de eerste plaats van de advocatenordes.

Deze zouden in hun communicatie naar de politieke overheden en de burgers toe, grote inspanningen moeten leveren om “la défense de la défense” onder de aandacht te brengen en het cruciaal belang ervan voor de handhaving van de rechtsstaat voortdurend benadrukken.

Deze opdracht vindt weinig aanknopingspunten in het Belgisch positief recht.

Er kan verwezen worden naar het tweede lid van artikel 495 Ger.W. overeenkomstig hetwelk de advocatenordes initiatieven en maatregelen nemen die nuttig zijn voor de opleiding en de tuchtrechtelijke regels en de loyauteit in het beroep en voor de behartiging van de belangen van de advocaat en van de rechtszoekende.

Onmiddellijk dient echter te worden opgemerkt dat het Hof van Cassatie in een arrest van 4 april 2005 oordeelde dat de advocatenordes bij het behartigen van de collectieve belangen van rechtszoekenden, ook van een eigen belang moeten getuigen dat verbonden is met de taak en de rol van de advocaat bij die behartiging van de belangen van de rechtszoekende.

Dit zou inhouden dat maatregelen die geen enkele weerslag hebben op het recht op toegang tot de rechter, op de rechtsbedeling of op de bijstand die advocaten aan hun cliënten kunnen verlenen, buiten het bereik zouden vallen van artikel 495 van het Gerechtelijk Wetboek.

In een arrest van 6 juli 2017 nam het Grondwettelijk Hof een enigszins andersluidende beslissing, door te oordelen dat advocatenordes voor de gewone rechtscolleges een vordering kunnen instellen die ertoe strekt het collectieve belang te behartigen van rechtszoekenden als subjecten van rechterlijke beslissingen met betrekking tot de fundamentele vrijheden die zijn erkend door de grondwet en door de internationale verdragen die België binden en waarbij zij een schending daarvan aanvoeren.

In een arrest van 18 juli 2019 bevestigde het Grondwettelijk Hof echter ondubbelzinnig de interpretatie dat de advocatenordes op basis van artikel 495 van het Gerechtelijk Wetboek slechts de collectieve belangen van rechtszoekenden kunnen verdedigen, voor zover de aangevochten bepalingen de advocaten rechtstreeks en negatief beïnvloeden in hun behartiging van die belangen.

Ook de Raad van State volgde deze stelling in een arrest van 13 september 2023.

De advocatenordes beschikken dus volgens onze hoogste rechtscolleges niet over de mogelijkheid om zonder meer procedures te voeren ter verdediging van collectieve belangen van rechtszoekenden.

Een tweede aanknopingspunt kan gevonden worden in artikel 446 Gerechtelijk Wetboek.

Overeenkomstig het tweede lid van dit artikel stelt, indien een partij niet de bijstand van een advocaat verkrijgt in burgerlijke zaken, het hoofd van de Orde ambtshalve een advocaat aan, indien daartoe grond bestaat.

Krachtens het eerste lid van artikel 446 kan de ambtshalve aangewezen advocaat zijn ambtelijke tussenkomst niet weigeren zonder zijn redenen van verschoning of van verhindering te doen goedkeuren door de overheid die hem heeft aangewezen.

Ook dit is een rechtstatelijke opdracht van de balie en van de individuele advocaat, die buiten de gewone vorm van ondernemerschap valt.

En ten slotte zijn er natuurlijk nog de bepalingen inzake de juridische eerste- en tweedelijnsbijstand van artikel 508 e.v. van het Gerechtelijk Wetboek die de verplichte tussenkomst van de balies en de individuele advocaten in de juridische eerste- en tweedelijnsbijstand gedetailleerd regelen.

Indien hiermee door tussenkomst van de advocatuur de individuele toegang tot het recht van de rechtszoekende voor de minst begoeden vrij goed verzekerd is, dan staat de Belgische overheid blijkbaar weigerachtig ten opzichte van de mogelijkheid van de advocatuur om collectieve belangen van burgers in de rechtsstaat voor de rechtbanken te doen gelden.

Nochtans is het verdedigen van het collectief belang van de burgers één van de noodzakelijke bouwstenen van de rechtsstaat en zou het niet aan andere restrictieve regels, zoals het beschikken over een eigen belang, mogen worden onderworpen.

Misschien brengen de recente procedures inzake het milieu een verandering teweeg in de rechtspraak van onze hoogste rechtscolleges.

Er is ook nog veel werk aan de winkel om onze politici te overtuigen van het belang van de rechtsstaat en de noodzaak deze rechtsstaat te allen tijde te respecteren.

Het mag daarbij niet bij beschrijvende rapporten blijven.

Politici die de rechtsstaat afvallig zijn, door rechterlijke beslissingen eenvoudig naast zich neer te leggen, of de supranationale autoriteit van het EHRM in vraag te stellen, dienen door de advocatenordes publiek te worden geïnterpelleerd.

Hierbij dienen de burgers openlijk op de consequenties van dergelijke houding te worden gewezen.

Alleen de advocatuur en de pers zijn bij machte dit te realiseren.

Eenieder dient er zich van bewust te zijn dat, zoals een vrouw niet maar een beetje zwanger kan zijn, een democratie niet maar een beetje rechtsstatelijk.

Justitie – Herman Buyssens, advocaat, Buyssens Advocaten Sociaal Recht