Begin dit jaar veroorzaakte het nieuwe artikel 6:3 BW (Burgerlijk Wetboek) veel ophef, ook in de ondernemerswereld. Zeer snel na de goedkeuring van het wetsvoorstel verschenen op alle media die zich richten op het bestuurderssegment alarmerende berichten: de “afschaffing van de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent” zou ingrijpende gevolgen hebben voor werknemers en bestuurders. In dit tweede deel beantwoordt Sandra Goubert de vraag hoe artikel 6:3 BW zich verhoudt tegenover de ‘gewone bestuursfout’?
Een vraag die bestuurders beroert is wat het verschil is tussen deze ‘nieuwe’ aansprakelijkheid en de gekende ‘bestuurdersaansprakelijkheid’ uit de vennootschapswetgeving.
In tegenstelling tot de ‘externe’ aansprakelijkheid die via artikel 6:3 BW kan worden ingeroepen, is de vennootschapsrechtelijke bestuurdersaansprakelijkheid een interne aansprakelijkheid tussen de vennootschapsorganen. Zij raakt enkel de contractuele relatie van het bestuursmandaat zelf, tussen de bestuurder en de vennootschap-vereniging, en vereist bijgevolg ook niet het bestaan van een contractuele relatie met een derde.
Deze interne aansprakelijkheid wordt samengevat in de door diligente bestuurders welgekende artikels 2:51 WVV en 2:56 WVV:
- Artikel 2:51 WVV: in navolging van goede bestuurspraktijken werd in 2019 een wettelijk gebod voor bestuurders ingevoerd om, tegenover de vennootschap – vereniging, op behoorlijke wijze invulling te geven aan hun bestuursmandaat.
- Artikel 2:56 WVV: bestuurders zijn contractueel aansprakelijk voor fouten begaan in de uitoefening van hun opdracht, tegenover de vennootschap – vereniging. Belangrijk daarbij is dat deze aansprakelijkheid slechts ‘marginaal’ getoetst kan worden door de rechtbanken, rekening houdende met het ‘vennootschaps- (of verenigings)belang’. Marginale toetsing houdt in dat de rechter die oordeelt over het al dan niet bestaan van de bestuursfout, de beleidsmarge van de bestuurder dient te respecteren zodat enkel fouten die “buiten de marge” vallen waarbinnen normaal voorzichtige en vooruitziende bestuurders beleidsbeslissingen nemen, in aanmerking komen.
Deze regels blijven onverkort van toepassing en dienen, desgevallend, apart beoordeeld worden.
Dit betekent dat het mogelijk is dat de ‘buitencontractuele fout’ gepleegd door de ‘uitvoeringsagent – bestuurder’ tegenover de medecontractant-opdrachtgever van de vennootschap – vereniging, ook een bestuursfout uitmaakt van de ‘uitvoeringsagent – bestuurder’ tegenover de bestuurde vennootschap – vereniging. In voorkomend geval zou de ‘uitvoeringsagent-bestuurder’ twee keer aansprakelijk zijn: (i) tegenover de medecontractant-opdrachtgever op basis van artikel 6:3 B.W. en (ii) tevens tegenover de vennootschap – vereniging op basis van artikel 2:56 WVV.
Toegepast op het voorbeeld hiervoor zou dat betekenen dat de verkeerde uitvoering van de werken door C ook een bestuursfout uitmaakt in hoofde van C, die daarvoor ter verantwoording wordt geroepen door B. B zal dan moeten aantonen, in het kader van de toepassing van artikel 2:56 WVV, dat de door C begane fout niet de marginale toetsing door de rechtbank kan doorstaan.
Naast het verschillende toepassingsgebied (interne versus externe aansprakelijkheid) is een tweede verschil dat van belang is voor bestuurders, dat de foutbeoordeling niet op dezelfde wijze gebeurt.
Immers, afhankelijk van de concrete feiten (aard van de gemaakte fout) is het mogelijk dat een bepaalde handeling of nalatigheid wel een ‘buitencontractuele fout’ uitmaakt, maar geen ‘bestuursfout’. Beide aansprakelijkheidsgronden hoeven dus niet noodzakelijk samen te gaan.
Volgens Professor Vananroye is het zelfs zo dat zich in de praktijk eerder het tegendeel zou voordoen en dat bestuurders (regelmatig) onrechtmatige daden zou plegen “in het belang van de vennootschap”.
Ze geven aldus behoorlijk invulling aan hun bestuurstaak, ook wanneer ze mogelijks handelingen stellen die als buitencontractuele fout kunnen worden gekwalificeerd:
“Uiteraard zal niet elke wanprestatie door de vennootschap een bestuursfout uitmaken, ook niet als de betrokken wanprestatie materieel aan de betrokken bestuurder kan worden toegerekend. De betrokken bestuurder kan immers de wanprestatie in het contract met de derde hebben gepleegd in het belang van de vennootschap.
Een civilist heeft het er misschien moeite mee dat een onrechtmatige daad niet per se als onrechtmatig in een contractuele verhouding geldt. Voor een commercialist lijkt het echter evident dat een bestuurder zijn taak goed vervult en toch onrechtmatige daden kan plegen. Meer zelfs: een bestuurder die geen onrechtmatige daden pleegt is wellicht zijn job niet goed aan het uitoefenen.” [1]
Tijdens het seminarie werd toegelicht dat men hier denkt aan gevallen van toepassing van complexe rechtsregels in een contractuele relatie, ten voordele van de bestuurde vennootschap, maar waaraan een latere rechterlijke beslissing een andere interpretatie zou geven. Concreet kan het dan gaan over complexe of feitengebonden regelgevingen zoals de GDPR, mededingingsregels of fiscale wetgeving. Dergelijke handelingen, die ‘a posteriori’ worden gelijkgesteld met wetsovertredingen, vormen dan een onrechtmatige daad in hoofde van de ‘hulppersoon-bestuurder’ maar kunnen moeilijker worden gekwalificeerd als strijdig met het vennootschapsbelang.
Juridisch is dit juist, maar dit als vuistregel stellen is wellicht een brug te ver: in toepassing van goede bestuurspraktijken en met het oog op duurzame waardecreatie die door de raad van bestuur moet worden bewerkstelligd, kan het nastreven van het vennootschapsbelang door een normaal, voorzichtig en vooruitziend bestuurder bezwaarlijk per definitie worden gebouwd op mogelijke wetsovertredingen, zelfs als de wet bepaalde interpretatieruimte laat.
Welke fouten geven dan aanleiding tot deze aansprakelijkheid?
Niet elke contractuele wanprestatie van de vennootschap is automatisch een fout, laat staan een fout van de bestuurders.
Het is echter niet omdat de contractpartij – opdrachtgever die contractuele schade leidt zich nu ook rechtstreeks zal kunnen richten tegen de ‘uitvoeringsagent – hulppersoon’ van de contractpartij – uitvoerder, dat er ook automatisch sprake is van een ‘buitencontractuele fout’.
In tegenstelling tot het Franse systeem heeft de wetgever er dus niet voor gekozen om elke contractuele fout automatisch gelijk te stellen met een onrechtmatige daad, maar heeft hij het onderscheid tussen contractuele en buitencontractuele fout behouden.
De schadelijdende contractpartij van de vennootschap-vereniging zal dus moeten bewijzen dat:
- Ofwel er sprake is van een buitencontractuele fout door de ‘uitvoeringsagent-hulppersoon’, die kan bestaan in hetzij een inbreuk op de algemene zorgvuldigheidsplicht, hetzij op een wettelijke gebod- of verbodsbepaling.
- Ofwel er een geval van ‘objectieve aansprakelijkheid’ voorligt, dit is aansprakelijkheid zonder fout ontwikkeld door de rechtspraak of ingesteld door de wet in gevallen waarin het onbillijk wordt geacht om de bewijslast bij het slachtoffer te leggen (voorbeelden van objectieve aansprakelijkheden zijn burenhinder, productaansprakelijkheid, aansprakelijkheid bij brand of ontploffing, ….).
Artikel 6.6. BW definieert de buitencontractuele fout als
Ҥ 1. De fout (die) bestaat uit de schending van een wettelijke regel die een bepaald gedrag oplegt of verbiedt of van de algemene zorgvuldigheidsnorm die geldt in het maatschappelijk verkeer.
§ 2. De algemene zorgvuldigheidsnorm vereist een gedrag dat overeenkomt met dat van een voorzichtig en redelijk persoon in dezelfde omstandigheden geplaatst.
Bij de toepassing ervan kan onder meer rekening gehouden worden met:
1° de redelijkerwijze voorzienbare gevolgen van het gedrag;
2° de evenredigheid van het risico dat de schade zich voordoet, haar aard en haar omvang ten opzichte van de inspanningen en maatregelen nodig om haar te vermijden;
3° de stand van de techniek en van de wetenschappelijke kennis;
4° de eisen van goed vakmanschap en goede beroepspraktijken;
5° de beginselen van goed bestuur en goede organisatie.”
De vraag die rijst is hoe de toepassing van deze definitie zich verder in de rechtspraktijk zal ontwikkelen? Welke handelingen zullen worden weerhouden als men zich richt tot de ‘hulppersoon-bestuurder’, wetende dat dit veelal in situaties van discontinuïteit zal zijn?
Hoe breed zal men de notie van buitencontractuele fout of ‘onrechtmatige daad’ zien evolueren om deze te doen aansluiten bij de contractuele context waarin ze al dan niet plaatsvindt?
In vele praktijksituaties bestaat het risico dat men de contractuele wanprestaties gaat be(ver)oordelen als onzorgvuldig gedrag an sich, naar analogie met oudere rechtspraak die oordeelt dat als een professioneel een contract niet nakomt, dit automatisch een buitencontractuele fout vormt.
Het zal aan de rechtspractici zijn om dit strikte onderscheid te blijven bewaken, zeker waar het bestuurders betreft.
Worden alle bestuurders in al hun rollen getroffen door deze nieuwe bepaling?
We hebben drie van de vier voorwaarden behandeld waaraan moet worden voldaan opdat artikel 6.3. BW relevant zou zijn in het kader van een bestuursmandaat.
Maar wat met de vierde voorwaarde? De bestuurder(s) van de bestuurde vennootschap moet kunnen worden beschouwd als ‘uitvoeringsagent – hulppersoon’ handelend in naam en voor rekening van de bestuurde vennootschap.
Is dit altijd het geval, voor elke bestuurder?
De meeste ‘civilisten’ nemen vandaag zonder meer aan[2]dat de bestuursorganen van vennootschappen-verenigingen inderdaad getroffen worden door het nieuwe artikel 6:3 BW en voerden nog geen uitgebreide reflectie over de mogelijke discrepanties tussen het begrip ‘uitvoeringsagent’ en de aard en rol van de bestuursorganen.
Ook de ‘commercialisten’ hebben zich daarover, bij ons weten, sinds de nieuwe regelgeving nog niet in detail geboden. Dit gebeurde wel een veertigtal jaren geleden door de vennootschapsjuristen, waarvan een meerderheid tot de conclusie kwam dat de raad van bestuur, als orgaan, inderdaad kan worden beschouwd als een uitvoeringsagent [3].
Laten we even opnieuw beide begrippen vergelijken. In arresten over de jaren heen wordt inderdaad het begrip ‘uitvoeringsagent’ gedefinieerd als elke fysieke of rechtspersoon die in een cascade van contracten wordt ingeschakeld om de contractuele verbintenissen uit te voeren. Ook de nieuwe term ‘hulppersoon’ die door de wetgever wordt gebruikt wordt door artikel 6.3. § 2 BW zelf omschreven als “de persoon die meewerkt aan de uitvoering van de verbintenissen van zijn eigen medecontractant”.
Ook de voorbereidende werken houden vast aan deze definitie door uitgebreid te verwijzen naar de eerdere cassatierechtspraak.[4]
Als we dit toepassen op ons voorbeeld van aanneming van werken is de situatie eenvoudig. C is de persoon de meewerkt aan de uitvoering van de verbintenissen van B en dus zonder enige twijfel te beschouwen als de ‘hulppersoon’ van B.
Maar is dit een doorsnee (goed bestuur) situatie?
Hoe passen we dit toe op het traditionele bestuursorgaan van de NV (of, per analogie, van de VZW), dat conform artikel 7:85 WVV een collegiaal beslissingsorgaan is. Maakt de orgaantheorie niet dat de raad van bestuur een emanatie is van de rechtspersoon, veel meer dan een “uitvoerder van verbintenissen”?[5]
Is ‘uitvoering van verbintenissen’ te rijmen met de rol van dit orgaan, dat volgens de goede bestuurspraktijken instaat voor duurzame waardecreatie door de vennootschap, niet door het stellen van uitvoeringsdaden maar door het bepalen van de strategie van de vennootschap, het tot stand brengen van doeltreffend, verantwoordelijk en ethisch leiderschap en het houden van toezicht op de prestaties van de vennootschap.[6]
Natuurlijk heeft de raad van bestuur ook een uitvoerende/vertegenwoordigende bevoegdheid, die zij kan opdragen aan een of meerdere bestuurders conform artikel 7:93 § 2 WVV, maar dit is slechts een beperkt onderdeel van het takenpakket. Uitvoerende taken worden, conform de goede bestuurspraktijken, opgedragen aan de personen belast met de leiding of met het dagelijks bestuur.
Gelet op het voorgaande en de eigen aard van het bestuursorgaan, kunnen we de leden hiervan, tenzij in specifieke situaties, vereenzelvigen met hulppersonen die meewerken aan de uitvoeringvan de verbintenissen van de vennootschap – vereniging wanneer zij geen concrete uitvoeringsdaden stellen maar zich ertoe “beperken” hun taak van toezicht en beleidsbepaling uit te oefenen?
En als dit inderdaad niet zo zou zijn, welke zijn dan de gevolgen? Kan een orgaan als ‘organieke’ vertegenwoordiger überhaupt een eigen aansprakelijkheid oplopen tegenover derden?
En in de (vele) gevallen waarin het bestuursorgaan niet optreedt als vertegenwoordiger maar als strategiebepaler/’toezichthouder’, welke soort onrechtmatige daden kan die dan plegen?
Zolang de uitvoeringsagent quasi-immuniteit genoot, bleek het weinig productief voor bestuurders om die vragen te stellen. Nu de quasi-immuniteit niet langer bescherming biedt, is het wis en zeker de moeite waard opnieuw na te gaan of beide rollen (kunnen/moeten) samenvallen.
Een antwoord daarop kan met name twee voordelen bieden:
- In het beste geval vervalt de rechtsgrond van buitencontractuele aansprakelijkheid, indien kan worden weerhouden dat de bestuurder geen ‘uitvoeringsagent of hulppersoon’ is.
- Ondergeschikt kan een onderscheid worden gemaakt tussen de hoedanigheden: enerzijds het optreden van de bestuurder als ‘toezichthoudende’ – niet uitvoerende bestuurder, waarbij zij/hij gehouden is door de vrijwaringsbeperkingen van het WVV en het uitvoerend optreden van dezelfde persoon, die dan echter handelt op basis van een levering van diensten losstaand van het bestuursmandaat, waarvoor de wet de aansprakelijkheidsbeperkingen niet belemmert.
Hierover zal wellicht nog inkt vloeien, maar om te vermijden dat bestuurders de dupe worden van juridische onzekerheden – hoe boeiend ook voor juristen – is het aangewezen nu al, zoals tijdens het GUBERNA-seminarie benadrukt, goede bestuurspraktijken te implementeren, met een duidelijke scheiding van bevoegdheden tussen de organen, uitvoerend en niet-uitvoerend.
Sandra Gobert – Advocaat Andersen in Belgium, Executive Director GUBERNA
Dit artikel is het tweede deel van een reeks artikelen van GUBERNA over de afschaffing van de quasi-immuniteit en de impact ervan op bestuurders en vennootschappen op basis van de tekst “De afschaffing van de ‘quasi-immuniteit van hulppersonen’: welke aanpassingen moet u doorvoeren in de organisatie en uitoefening van uw bestuursmandaat?”. Volgende week leest u welke voorzorgen u kunt nemen.
0 reacties