Begin dit jaar veroorzaakte het nieuwe artikel 6:3 BW (Burgerlijk Wetboek) veel ophef, ook in de ondernemerswereld. Zeer snel na de goedkeuring van het wetsvoorstel verschenen op alle media die zich richten op het bestuurderssegment alarmerende berichten: de “afschaffing van de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent” zou ingrijpende gevolgen hebben voor werknemers en bestuurders. In dit derde deel gaat Sandra Gobert in op de voorzorgen die u kunt nemen.

Een veel gestelde vraag is naar de mogelijkheden voor de leden van bestuursorganen ‘uitvoeringsagent-rechtspersoon’ om zich te beschermen tegen deze bijkomende aansprakelijkheid, tegenover de contractpartijen van de vennootschap-vereniging, voor mogelijke contractuele schade.

Tijdens het GUBERNA-seminarie werd dit schematisch als volgt weergegeven:

Het is niet de bedoeling uitgebreid in te gaan op de bestaande bescherming inzake de traditionele bestuursfouten, die ongewijzigd blijft en geen impact heeft op de nieuwe aansprakelijkheidsgrond voor buitencontractuele fout ten aanzien van de contractpartij van de vennootschap-vereniging.

Met andere woorden, de kwantitatieve aansprakelijkheidsbeperking in het kader van de vennootschapsrechtelijke bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 2:57 WVV) kan niet worden toegepast in het kader van de buitencontractuele aansprakelijkheid van artikel 6:3 BW. Zo ook kan de kwijting gegeven door de algemene vergadering van de vennootschap-vereniging niet worden tegengesteld aan de contractpartij van de vennootschap-vereniging…

Tevens gaat de huidige stand van de doctrine ervan uit dat het vrijwaringsverbod opgenomen in artikel 2:58 WVV zich verzet tegen het exonereren van de bestuurders voor de extracontractuele aansprakelijkheid hetzij in de statuten, hetzij in een bestuursovereenkomst.

Men baseert zich daarvoor op de letterlijke bewoordingen van dit artikel dat stelt:

“De aansprakelijkheid van een lid van een bestuursorgaan of dagelijks bestuurder kan niet verder worden beperkt dan vermeld in artikel 2:57. De rechtspersoon, zijn dochtervennootschappen of de door hem gecontroleerde entiteiten mogen de in het eerste lid vermelde personen niet vooraf exonereren of vrijwaren voor hun aansprakelijkheid jegens de [rechtspersoon] of jegens derden. Elke bepaling in de statuten, in een overeenkomst of een eenzijdige wilsuiting die strijdig is met de bepalingen van dit artikel wordt voor niet geschreven gehouden.”

Een beding in de statuten of een bestuursovereenkomst waarbij de bestuurde vennootschap-vereniging de bestuurder hetzij ontslaat van de buitencontractuele aansprakelijkheid van artikel 6.3 BW hetzij haar/hem daarvoor proactief vrijwaart, zou als onbestaande worden beschouwd. Het WVV is immers van dwingend recht (daar waar artikel 6.3. BW suppletief recht is).

Dit geldt dus uiteraard ook enkel voor handelingen die worden gesteld als bestuurder/lid van het bestuursorgaan of dagelijks bestuurder. Zoals hierboven aangegeven kan wellicht een goed gedocumenteerd onderscheid tussen de bestuursrol en andere, uitvoerende functies, hier misschien soelaas bieden.

Wat nog meer rechtszekerheid biedt is exoneratieclausules laten invoegen in de contracten tussen de bestuurde vennootschap-vereniging en de contractpartij. Deze kunnen rechtstreeks de ‘hulppersonen’ viseren: het hoofdcontract kan bedingen dat de contractuele schuldeiser afstand doet van zijn buitencontractuele vorderingen op de uitvoeringsagenten.

Ook alle algemene exoneratiebedingen in het hoofdcontract kunnen conform artikel 6:5 § 2BW door de bestuurder worden ingeroepen als de derde zich buitencontractueel tot hem richt. Als een ‘hulppersoon’ door de contractpartij-opdrachtgever wordt aangesproken, kan zij/hij zich beroepen op alle verweermiddelen die voortvloeien uit het hoofdcontract, zoals vervaltermijnen of verkorte verjaringstermijnen.

Conclusie: goed bestuur versus ‘uitvoeringsagent’?

Zoals gezegd is het vroeg dag en, al is er geen reden tot ophef in de bestuurderswereld, er zullen wellicht nog heel wat degens gekruist worden vooraleer er voldoende zekerheid is over de rechtspraak die zich op basis van de nieuwe bepaling zal ontwikkelen.

Een goed bestuurder zal wensen te vermijden als kanonnenvlees te dienen, zelfs al is het om interessante juridische debatten te voeden.

Om de bestuurder daarin te ondersteunen vatten we graag twee belangrijke lessen samen:

De impact van de nieuwe bepalingen voor bestuurders moet niet worden overroepen: er zal in specifieke gevallen een beroep op worden gedaan

Wellicht zullen de meest aanspraken worden gesteld in het kader van uitvoerende bestuursdaden, bij faillissement van de bestuurde vennootschap-vereniging. Want als de vennootschap kan betalen, dan is er geen reden om naar die bestuurders te gaan. Het is maar wanneer die primaire tegenpartij niet meer kan betalen, dat men pijlen op bestuurders zal beginnen richten. Bestuurders in structuren met discontinuiteitsrisico moeten dus dubbel attent zijn.

Het aanspreken van bestuurders kan ook als bedoeling hebben de druk op te voeren om tot een snelle(re) regeling te komen. Dit kan zich voordoen in onderhandelingssituaties met de vennootschap of in relaties met (belangrijke) schuldeisers zoals banken. Een gepeperde brief aan de voltallige raad van bestuur kan een mooie extra push geven om te bekomen wat men wenst. In onderhandelingsgesprekken kan het nuttig vooraf dergelijke ‘tactics’ uit te sluiten.

Tot slot kan het ook een ‘fishing expedition’ zijn, om informatie te bekomen via de betrokken ‘hulppersoon-bestuurder’.

Als men iemand aanspreekt en die begint zich te verdedigen, dan kan dat wel informatie opleveren waarmee men dan de vennootschap zelf kan aanspreken. Een sprekend voorbeeld dat tijdens het seminarie werd aangehaald is dat van de bedrijfsjuristen die adviezen afleveren die confidentieel zijn, wat interessante informatie kan zijn om een vordering tegen de vennootschap zelf te onderbouwen. Een vergelijkbare situatie zou zich kunnen stellen ten aanzien van bestuurders, die eveneens vertrouwelijke informatie uitwisselen met de vennootschap. Over de wijze en de omvang van het delen van informatie kunnen afspraken worden gemaakt tussen de bestuurde vennootschap-vereniging en de bestuurders, zonder uiteraard de rechten van verdediging van de bestuurders in het gedrang te brengen.

Een normaal, redelijk en voorzichtig bestuurder zal ook dit nieuwe risico zoveel als mogelijk beperken.

De boodschap is handel nu en neem voorzorgsmaatregelen:

• Voorzie in de nodige contractuele clausules, ook in lopende contracten waar mogelijk (zie hierboven).
• Kijk de verzekeringspolissen grondig na (zijn uw daden als ‘uitvoeringsagent – hulppersoon’ gedekt?).
• Breng waar nodig bijkomende duidelijkheid in de governance van de vennootschap-vereniging, voorzie een heldere opsplitsing van uitvoerende en niet uitvoerende functies als bestuurder versus als zelfstandig dienstverlener en trek dit door naar formulering van contracten en notulering van de beslissingen genomen door de bestuursorganen.

Sandra Gobert – Advocaat Andersen in Belgium, Executive Director GUBERNA

Dit artikel is het derde en laatste deel van een reeks artikelen van GUBERNA over de afschaffing van de quasi-immuniteit en de impact ervan op bestuurders en vennootschappen op basis van de tekst “De afschaffing van de ‘quasi-immuniteit van hulppersonen’: welke aanpassingen moet u doorvoeren in de organisatie en uitoefening van uw bestuursmandaat?”. De andere delen geven een algemene schets van de problematiek (deel 1) en beantwoorden de vraag hoe artikel 6:3 BW zicht verhoudt tot de gewone bestuursfout (deel 2).