Op 2 juni 2022 heeft het Amsterdams hof uitspraak gedaan over de toepassing van de antimisbruikbepaling in de Nederlandse dividendbelasting. Het hof besloot uiteindelijk tot misbruik en weigerde de inhoudingsvrijstelling. Hierbij paste het hof de principes uit de Europese rechtspraak streng toe.

Deense zaken: princiepsarresten van het Hof van Justitie

Op 26 februari 2019 velde het Hof van Justitie twee princiepsarresten omtrent de vrijstelling van roerende voorheffing op dividenduitkeringen en interestbetalingen. Deze vrijstellingen worden voorzien door de Europese Moeder-dochterrichtlijn en Interest-en royalty richtlijn. In de zgn. “Deense zaken” kende een Deense vennootschap dividenden en interesten toe aan een in de EU gevestigde vennootschap. Laatstgenoemde stortte de ontvangen bedragen door aan in een een derde land gevestigde moedermaatschappij (nl. de uiteindelijk begunstigde). Volgens het Hof van Justitie kan er sprake zijn van misbruik, waardoor de vrijstellingen niet kunnen worden toegepast. Het Hof van Justitie reikt enkele richtsnoeren aan om dergelijk misbruik te beoordelen.

Deze Deense zaken hebben de fiscale controles op toegekende vrijstellingen van bronheffing verscherpt. Centraal staat de vraag of de ontvangende Europese vennootschap de “uiteindelijk gerechtigde” is. En of er bij een intra-Europese dividenduitkering sprake is van misbruik. Dat misbruik kan bestaan uit het feit dat de ontvanger niet de uiteindelijk gerechtigde is. Dit is een concept dat tot voor kort niet in verband werd gebracht met dividendbetalingen.

In navolging van de Deense zaken verscheen er de afgelopen jaren rechtspraak uit binnen- en buitenland. Hierin werden telkens de richtsnoeren van het Hof van Justitie toepast. Op 2 juni 2022 sprak ook het Amsterdams hof zich in twee zaken uit over de toepassing van de antimisbruikbepaling in de Nederlandse dividendbelasting.

Nederlandse rechtsvraag

Beide Nederlandse arresten draaien in essentie om de vraag of de toepassing van de Nederlandse inhoudingsvrijstelling van artikel 4 lid 2 Wet Dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB 1965) kan worden geweigerd. Dit wetsartikel stelt in bepaalde gevallen dividenduitkeringen vrij van Nederlandse bronheffing. Maar de vrijstelling wordt niet verleend bij misbruik. Misbruik is aanwezig indien een opbrengstgerechtigde een aandelenbelang houdt met als hoofddoel of één van de hoofddoelen om de heffing van belasting bij een ander te ontgaan (subjectieve toets) en sprake is van een kunstmatige constructie (objectieve toets). In beide zaken concludeert het hof dat er sprake was van misbruik.

Feiten en geschil

Een Nederlandse investeringsvennootschap (NedCo) keert in 2018 een dividend uit van ruim 2 euro miljoen aan haar aandeelhouders. Tot de groep aandeelhouders behoren twee Belgische holdingvennootschappen, BelCo 1 (24,39%) en BelCo 2 (38,71%).

BelCo 1 werd opgericht in 1991 en is een Belgische besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (bvba). BelCo 1 houdt naast de deelneming in NedCo verschillende deelnemingen aan in, onder andere, Nederlandse en Belgische vennootschappen waarvan een aantal direct of indirect een onderneming drijven. In enkele Belgische deelnemingen heeft BelCo 1 ook een sturende invloed. Het belang in BelCo 1 wordt via de Belgische managementvennootschappen HH bvba (HH) en II bvba (II) aangehouden door de Belgische familie J. Een echtpaar van deze Belgische familie verricht via HH en een andere Belgische managementvennootschap bestuursactiviteiten, administratieve en juridische werkzaamheden voor BelCo 1, tegen een managementvergoeding van in totaal ruim 650.000 euro per jaar. Het echtpaar verricht hun werkzaamheden voor BelCo 1 in een aparte ingerichte werkruimte in hun woning.

BelCo 2 werd opgericht in 2004 en is eveneens een Belgische bvba. BelCo 2 bezit naast de deelneming in NedCo nog twee oldtimers. Verder beschikt BelCo 2 niet over een kantoorruimte of werknemers en heeft deze geen verdere activiteiten. De Belgische familie H houdt het belang in BelCo 2 aan. In figuur 1 is het feitencomplex schematisch weergegeven.

Bij de uitkering van het dividend houdt NedCo 5% bronbelasting in. Zowel BelCo 1 en BelCo 2 betwisten deze inhouding. Beide vennootschappen menen dat de dividenden zijn vrijgesteld op grond van de Nederlandse inhoudingsvrijstelling. Bijgevolg starten ze elk afzonderlijk een gerechtelijke procedure. De Nederlandse administratie weigert evenwel de inhoudingsvrijstelling, aangezien er sprake zou zijn van misbruik.

Uitspraak in eerste aanleg en in beroep

In eerste aanleg verschilt het rechterlijke oordeel per zaak. Volgens de rechtbank Noord-Holland is er geen sprake van misbruik ten aanzien van BelCo 1. Er is immers niet voldaan aan de objectieve toets (een kunstmatige constructie ontbreekt). Zo bevestigde de rechtbank dat BelCo 1 belangen houdt, verwerft en vervreemdt en in bepaalde van haar deelnemingen een sturende invloed heeft. Verder meende de rechter dat BelCo 1 over een eigen kantoorruimte beschikte in de woning van het echtpaar en dit echtpaar significante activiteiten voor haar verrichtte. Daarmee maakt BelCo 1 aannemelijk dat ze een materiële onderneming drijft en in dat kader het belang in NedCo aanhoudt.

Diezelfde rechtbank meent dat in het geval van BelCo 2 wel voldaan is aan zowel de subjectieve als de objectieve toets. Bijgevolg is er sprake van misbruik.

In hoger beroep trekt de Nederlandse belastingadministratie in beide zaken aan het langste eind. Zowel ten aanzien van BelCo 1 als BelCo 2 is er sprake van misbruik. In beide zaken is evenwel een cassatievoorziening ingesteld.

Nederlandse antimisbruikbepaling in de dividendbelasting

Artikel 4 lid 3 onderdeel c Wet DB 1965 weigert de toepassing van de inhoudingsvrijstelling indien er sprake is van misbruik. Deze bepaling vormt de Nederlandse implementatie van de algemene antimisbruikbepaling van de Moeder-dochterrichtlijn. Dit houdt in dat de Nederlandse antimisbruikbepaling, in ieder geval in EU-situaties, in lijn met het EU-recht dient te worden geïnterpreteerd.

De systematiek van de Nederlandse antimisbruikbepaling is als volgt. In eerste instantie toont de belastingplichtige aan dat de vereisten van de inhoudingsvrijstelling voldaan zijn. Vervolgens is het aan de Nederlandse belastingadministratie om te bewijzen dat er sprake is van misbruik om de vrijstelling te weigeren. De Nederlandse belastingadministratie dient in dat geval aannemelijk te maken dat cumulatief is voldaan aan de subjectieve en objectieve toets. Indien de Nederlandse belastingadministratie hierin slaagt, dan draait de bewijslast om. Het is dan aan de belastingplichtige om het tegenbewijs te leveren en het vermoeden van een kunstmatige constructie of transactie te ontzenuwen.

Subjectieve toets: doel om belastingheffing te ontgaan?

Met de subjectieve toets wordt nagegaan of een deelneming wordt aangehouden met als hoofddoel of als één van de hoofddoelen om belastingheffing bij een ander te ontgaan. Dit betekent een toepassing van de zogeheten wegdenkgedachte. Concreet maakt men dan een vergelijking tussen de (bestaande) situatie waarbij door de Nederlandse vennootschap een dividend wordt uitgekeerd aan de directe buitenlandse aandeelhouder en de (fictieve) situatie waarbij door de Nederlandse vennootschap een dividend zou worden uitgekeerd aan de achterligger(s) die – onmiddellijk of middellijk – de aandelen van de directe aandeelhouder bezitten. Indien in de bestaande situatie minder dividendbelasting verschuldigd is dan in de fictieve situatie, is er sprake van het ontgaan van dividendbelasting.

Objectieve toets: kunstmatige constructie?

Als uit de subjectieve toets een misbruikvermoeden volgt, zal men vervolgens de objectieve toets toepassen. Men dient dan te beoordelen of er sprake is van een kunstmatige constructie. Een constructie is kunstmatig als zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Ofwel: bij aanwezigheid van geldige zakelijke redenen is de objectieve toets niet voldaan. Dat is het geval indien deze redenen worden gereflecteerd in de “substance” van het lichaam dat het belang in het Nederlandse lichaam onmiddellijk houdt. Bijvoorbeeld: als het lichaam dat het belang houdt een materiële onderneming drijft en dat het belang functioneel tot dat ondernemingsvermogen kan worden gerekend.

Raoul Sanders, advocaat Stibbe Amsterdam
Elien Van Malder, advocaat Stibbe Brussel, assistent vakgroep Belastingrecht UGent, docent UCLL

Dit artikel is een ingekorte versie van het artikel dat de auteurs publiceerden in het Tijdschrift Beleggingsfiscaliteit, uitgegeven door KnopsPublishing. In het tijdschrift kunt u de integrale versie lezen. Hierin gaan de auteurs uitgebreid in op het arrest en formuleren ze enkele bedenkingen.