De vrijheid van meningsuiting en persvrijheid zijn sterk beschermd – en terecht. Er zijn maar liefst drie bepalingen in de Belgische Grondwet die deze vrijheden vastleggen. Daarnaast staan ze ook in artikel 10 EVRM en artikel 11 jo.52 van het EU-Handvest van de Grondrechten. De media – de vierde macht – staat, als zogenaamd “public watchdog of democracy”, op een solide juridische sokkel. Volgens Eric Bahrendt geniet de journalistiek van “een grotere graad van immuniteit van regulering dan andere disciplines die gelijkaardige schade veroorzaken.” De vraag is of deze groep de extra bescherming van anti-SLAPP regelgeving nog nodig heeft.

Bescherming van de vrijheid van meningsuiting en persvrijheid.

Goede journalistiek is onafhankelijk, ook van de drie institutionele machten. Ze is immers essentieel voor een democratische samenleving en voor de vrijheden van elke burger. De kern is ieders vrijheid van meningsuiting. ”Meningsuiting” slaat niet enkel op informatie en ideeën die ons gunstig stemmen of onverschillig laten. Volgens het Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg beschermt de vrijheid van meningsuiting alle meningen. Dit dekt “ook de uitingen die choqueren, verontrusten of zelfs beledigen” (EHRM, Handyside, § 49). Zo luiden “de eisen van pluralisme, verdraagzaamheid en ruimdenkendheid, zonder dewelke er geen democratische samenleving is” (EHRM, Observer & Guardian, § 59).

Persvrijheid is zelfs nog sterker beschermd dan de algemene vrijheid van meningsuiting. Dit meer bepaald ten opzichte van “maatschappelijke aangelegenheden van algemeen belang” en voor zover het gaat om “responsible journalism” (EHRM, Pentikaïnen, § 90).

Strenge voorwaarden voor de beperking van deze vrijheden.

De vrijheid van meningsuiting en persvrijheid zijn fundamenteel, maar niet absoluut. Beperkingen van deze rechten zijn wel aan strenge juridische voorwaarden verbonden (EHRM, Stoll, § 102-104). Strafsancties en schadevergoedingen moeten redelijk blijven. Voor gevangenisstraffen of faraonische schadevergoedingen is er weinig of geen ruimte (EHRM, Tolstoy-Miloslavsky, § 36).

Positieve verplichting om auteurs en journalisten te beschermen.

De lidstaten van het EVRM hebben de positieve verplichting om auteurs en journalisten te beschermen. Deze groepen moeten hun opinies zonder angst kunnen uiten. Dit geldt zelfs wanneer deze opinies tegen die van de autoriteiten ingaan. Ook als ze tegen een belangrijk deel van de publieke opinie ingaan of als irritant of schokkend worden ervaren, zijn ze beschermd (EHRM, Khadiya Ismayilova, § 158).

Van public watchdog naar public watchdogs: uitgebreidere bescherming van de vrijheid van meningsuiting voor bepaalde groepen.

Intussen dekt het concept van de “public watchdog” niet enkel journalisten meer. Ook anderen die in relevante maatschappelijke debatten hun stem verheffen, vallen hieronder. Zij genieten nu van dezelfde solide expressievrijheid als de pers.

Het gaat om steeds meer categorieën van personen. Onder andere mensenrechtenactivisten (EHRM, Taner Kilic 2, § 147) en academische onderzoekers zijn beschermd. Daarnaast dekt de bescherming ook literaire schrijvers, internet bloggers of influencers (EHRM, Magyar Helsinki Bizottsag, § 168) en campagnegroepen en NGO’s (EHRM, Animal Defenders Int’l, § 103).

Grenzen aan de vrijheid van meningsuiting: de bescherming van reputatie?

De Grondwet beschermt de vrijheid van meningsuiting op elk gebied. Dit echter “behoudens bestraffing van de misdrijven die ter gelegenheid van de gebruikmaking van die vrijheden worden gepleegd” (art. 19 Gw.). Traditioneel bepaalt het Strafwetboek een byzantijns aandoende serie van opiniedelicten. Het betreft laster, smaad, kwaadwillige openbaarmaking, lasterlijke aanklacht, belediging, en minachting (art. 443 e.v. Sw).

Ook het EVRM (art. 10, § 2), stelt plichten en verantwoordelijkheden vast bij de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting. Op die manier kan zij, onder strenge voorwaarden, onderworpen worden aan beperkingen en sancties. Dit beoogt onder meer de vrijwaring van de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen.

Kortom, we moeten ook de uitoefening van persvrijheid en de vrijheid van meningsuiting afwegen tegen andere, even fundamentele rechten en vrijheden. Soms ontstaat wel de indruk dat persoonlijkheidsrechten niet zo zwaar meer wegen in de hedendaagse samenleving. Jongen en Strowel schrijven dat de moderne samenleving van vrijwel iedereen, maar in de eerste plaats toch van de pers, “censeurs potentiels des vilénies du reste de l’humanité” lijkt te maken.

Rechtsbescherming tegen fouten van de media is in een democratische rechtsstaat ook een groot goed, dat evenzeer bescherming verdient. Onder de rechtsstaat en de democratie is en blijft de aansprakelijkheid van eenieder voor haar acties immers essentieel. Bij een meningsverschil over de vraag of een opinie binnen de zeer ruime omvang van bescherming blijft, of daar – burgerrechtelijk of strafrechtelijk – buiten valt of legitiem gesanctioneerd kan worden, beslist de rechterlijke macht onafhankelijk.

Protest tegen rechtsgeschillen: voorstellen voor anti-SLAPP regels.

Wat zijn anti-SLAPP regels?

Eerder werd in Jubel uitgebreid bericht over de Europese anti-SLAPP voorstellen (Dirk Voorhoof, “Europese anti-SLAPP voorstellen en de advocatuur”, Today’s Lawyer 2023/1, p. 2; https://www.jubel.be/europese-anti-slapp-voorstellen-en-de-advocatuur/). Deze zouden de bedoeling hebben de vrijheid van meningsuiting van “public watchdogs” te beschermen. Journalisten en mensenrechtenverdedigers die betrokken zijn bij publieke participatie zouden door deze regels worden beschermd tegen kennelijk ongegronde of onrechtmatige gerechtelijke procedures (“strategische rechtszaken tegen publieke participatie”).

Moeten we dergelijke regels invoeren om de vrijheid van meningsuiting te beschermen?

Naar mijn mening zijn de anti-SLAPP voorstellen overbodig. Er is geen behoefte aan geprivilegieerde maatschappelijke actoren met voorkeurbehandelingen voor hoven en rechtbanken. Het is een heilloos pad, dat kennelijk rust op het eenvoudig voor waar aannemen van het publiek belang dat sommigen beweren na te streven door hun rol in het maatschappelijk debat.

Eenieder moet zich in een rechtsstaat kunnen en durven verdedigen voor de onafhankelijke rechterlijke macht in een eerlijk proces. De bescherming van de vrijheid van meningsuiting en van de persvrijheid kan dit niet in de weg staan. Het is niet legitiem om bijkomende immuniteit of privilege tegen de instelling van een rechtsvordering te creëren in het voordeel van sommige beroepen of activiteiten. Dit creëert immers ongelijkheid tussen rechtsonderhorigen. Er is geen reden om bepaalde beroepen te ontheffen van de aansprakelijkheidstoets van een proces.

Nu zetten allerlei actiegroepen, waaronder journalistenverenigingen, druk op de Raad van Europa en de EU om extra bescherming te verkrijgen tegen zogenaamde “gag lawsuits”. Het gaat om de bescherming van meningsuiting van … “eenieder die zich op gelijk welke wijze uitspreekt ter vrijwaring of bevordering van een zaak van publiek belang” (https://eeb.org/library/ending-gag-lawsuits-in-europe-protecting-democracy-and-fundamental-rights/).

Mogelijke regels rond SLAPP’s: voorstel van Richtlijn.

We verwijzen naar het voorstel voor een Richtlijn (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52022PC0177&from=NL) van 27 april 2022. Dit gaat ervan uit dat men “onrechtmatige gerechtelijke procedures tegen publieke participatie” kan onderscheiden. Dit betekent dat ze “volledig of gedeeltelijk ongegrond zijn.” Ze moeten bovendien “als belangrijkste doel hebben om publieke participatie te voorkomen, te beperken of te bestraffen.” De identificatie van deze procedures moet prioritair, in een versnelde procedure en nog voor de in staat stelling van de zaak of haar behandeling ten gronde gebeuren.

Het voorstel van de Richtlijn zou dan zijn om zulke rechtszaken met grensoverschrijdende gevolgen aan banden te leggen. Lidstaten zouden verplicht worden om eisers in dergelijke zaken zekerheden te laten stellen. Een andere mogelijkheid zou zijn om een vroegtijdige seponering te organiseren. Tot slot zouden ze een verwijzing tot volledige vergoeding van al de (niet-buitensporige) kosten opleggen aan de eisers en/of doeltreffende, evenredige én afschrikkende sancties opleggen [sic].

Afzwakking van het voorstel.

Het voorstel van Richtlijn zou inmiddels op het niveau van het voorzitterschap van de Raad al zijn afgezwakt. Er zou al geen sprake meer zijn van “rechtszaken met grensoverschrijdende gevolgen”. De vraag is of daarmee de bevoegdheid van de EU niet is weggevallen.

Ook de vervroegde seponering voor de behandeling van de zaak ten gronde zou wat afgezwakt worden. Deze zou enkel nog weerhouden zijn “bij manifeste ongegrondheid, waarbij er geen ruimte is voor enige redelijke twijfel”. Ik vraag me af… Vergt een dergelijke afweging niet precies de behandeling ten gronde van de zaak zelf?

Aanbeveling van de Europese Commissie rond SLAPP’s.

Sinds April 2022 is overigens, zonder dat we dat goed lijken te beseffen, een aanbeveling van de Europese Commissie aan de lidstaten van kracht (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32022H0758&from=NL ). Een dergelijke aanbeveling is niet bindend, maar zou lidstaten wel moeten inspireren. Ik vind dat betreurenswaardig. De aanbeveling beschrijft de zogenaamde SLAPP’s immers even onzorgvuldig als het voorstel van Richtlijn van Raad en Parlement. Ze bevatten ook dezelfde suggesties van vroegtijdige seponering, globale kostenveroordeling, en afschrikkende straffen. Deze horen dus nu al bij de aanbevolen beleidsmaatregelen voor de lidstaten.

Soms zijn die al even summier verwoord als in het voorstel tot Richtlijn. Bijvoorbeeld de suggestie (art. 5) dat “de regels van lidstaten … die op smaad van toepassing zijn, geen onrechtmatige gevolgen mogen hebben voor de vrijheid van meningsuiting, voor het bestaan van een open, vrij en pluriform mediaklimaat, en voor de publieke participatie”.

Maar smaad (art. 443 Sw.) is verboden en strafbaar. Het is dus een niet-beschermde meningsuiting. De toepassing van strafbepalingen op een strafrechtelijk verboden uiting kan geen “onrechtmatige” gevolgen hebben voor de vrijheid van meningsuiting. Dit kan niet nadelig zijn voor een open, vrij en uniform mediaklimaat, noch voor de publieke participatie. Strafbare uitingen zijn immers ongewenst in het publiek debat. Ik hoop dat we daar helder over kunnen blijven.

Een lawine van kennelijk ongegronde en onrechtmatige gerechtelijke procedures?

Merkwaardig is dat de anti-SLAPP initiatieven worden voorgesteld alsof SLAPP’s een maatschappelijke gesel zijn. Het wordt voorgesteld alsof het goed bedoelde maatschappelijke campagnevoering of correcte journalistiek onmogelijk zou maken of zou ontmoedigen. Daar is maar weinig bewijs voor.

Uiteraard willen we geen zaken zoals de aanslag op mevrouw Daphne Caruana Galizia op Malta. Tegen haar werden meerdere civiele en strafrechtelijke rechtsprocedures gevoerd omwille van haar onderzoeks-journalistieke activiteiten. Dit is natuurlijk wel een bedreiging voor de vrijheid van meningsuiting en de persvrijheid. Malta staat echter ook slechts op de 30ste plaats van 140 landen in de rule of law-index 2022 (https://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index/downloads/WJPIndex2022.pdf), met grote ruimte voor rechtsstatelijke verbeteringen (https://commission.europa.eu/publications/2022-rule-law-report-communication-and-country-chapters_en).

De meeste landen waar men vaststelt dat er SLAPP’s zouden zijn, zoals Albanië, Bulgarije, Kroatië, Polen of Servië (https://fom.coe.int/en/rapports/detail/18), scoren vrij laag op de rule of law-index: ze staan er tussen plaats 36 en 87. Wat andere landen betreft, zien we bijvoorbeeld dat het VK “libel forum-shopping” heeft gereorganiseerd. Ook stelt men er soms een rechtsvordering in voor een beperkte schadevergoeding. In de praktijk gaat het dus niet om een serie van rechtszaken of overdreven vergoedingen.

Gelet op het bovenstaande, moet men toch eerder aan de rechtsstaat werken in specifiek zwakke landen. Het is dus niet nodig dat we voor alle lidstaten van de EU geprivilegieerde rechtstoegang creëren of aansprakelijkheidsvorderingen blokkeren voor bepaalde groepen.

What about Belgium?

Voor België – op de 14de plaats in de rule of law-index – worden recent twee argumenten naar voren gebracht. Sommigen willen uit het voorbehoud van bestraffing van misdrijven in artikel 19 Gw. (betreffende de vrijheid van meningsuiting) afleiden dat een civiele vordering tot schadevergoeding wegens een journalistieke fout ongrondwettig zou zijn. Ze beweren dat dit een ontduiking van artikel 19 Gw. zou uitmaken. Uiteraard is dit geen geldige redenering, dus ik sta er niet verder bij stil.

Het tweede argument is ook bijzonder. Systematisch verwijst men nu naar de jurisprudentie in de zaak van een projectontwikkelaar tegen een website-medium “Apache”. In deze zaak werd de eiser door het hof van beroep van Antwerpen veroordeeld wegens tergend en roekeloos geding (https://www.jubel.be/slapps-tergende-roekeloze-of-intimiderende-rechtsprocedures-tegen-media-journalisten-en-andere-publieke-waakhonden/). Mijns inziens is dit net een indicatie dat het huidige systeem wel degelijk – en streng – functioneert.

De legitimiteit van incognito-journalistiek en het gebruik van verborgen camera kan in soortgelijke gevallen bovendien totaal anders beoordeeld worden. Dat vergt toch net een beoordeling ten gronde in het licht van artikel 17 van de Code van de Raad voor de Journalistiek, artikel 1382 BW, en artikel 10 EVRM?

Regels rond tergend en roekeloos procesgedrag.

Het gerechtelijk wetboek bevat, onder meer in artikel 780bis en 1017, bepalingen over de wijze waarop kosten ten laste kunnen worden gelegd van in het ongelijk gestelde partijen. Daarnaast kunnen er boetes worden opgelegd aan partijen die de rechtspleging aanwenden “voor kennelijk vertragende of onrechtmatige doeleinden”.

Beroep doen op de rechter moet zorgvuldig geschieden. Dat vergt het publiek belang van goede procesvoering en het kapitaalintensieve stelsel van rechtsbedeling. Verstorend procesgedrag kan gesanctioneerd worden. Alle actoren moeten te goeder trouw handelen (M.E. Storme, “De goede trouw in het geding? De invloed van de goede trouw in het privaat proces- en bewijsrecht”, TPR, 1990, 353-543; T. De Jaeger, “Verstorend Procesgedrag doelstreffend sanctioneren voor een efficiënte Procesvoering”, TPR 2017, 1215-1275).

Er is dus altijd al aandacht geweest voor behoorlijk procesgedrag en de sanctionering van inbreuken daarop. Het feit dat dit idee een publiek belang beschermt, blijft echter essentieel. Nieuwe regels om specifiek de vrijheid van meningsuiting te beschermen zijn dus niet nodig.

De SLAPP-benadering is oneigenlijk en strekt ertoe een nieuw privaat belang in het leven te roepen. Dit zou een eigen soort van voorrang van rechtsmacht en een quasi-standrechtelijke seponering voor de zaak ten gronde bewerkstelligen. Hoewel in de SLAPP-teksten dan verwezen wordt naar “de volledige eerbiediging van democratische waarden en grondrechten”, lijkt dat in dit stadium toch niet meer te zijn dan lippendienst in een te voortvarend geheel dat toch wat kritischer moet bejegend worden.

“SLAPP’s: Getting sued for speaking out”. Geforceerde transplantatie van een Amerikaans concept.

Het idee om SLAPP’s te reguleren is van Amerikaanse oorsprong (G.W. Pring en P. Canan, “SLAPP’s”, Temple University Press, 1996). Het ging hoofdzakelijk om communicaties met het oog op beïnvloeding van het overheidsbeleid. Het betreft met name de toepassing van de “Petition Clause” van het 1ste amendement bij de US Constitution. Dit is een soort van misbruik van procesvoering, omdat men beweerde schade te lijden en gevolge van andermans beroep op diens “Petition Clause”-rechten.

Het is moeilijk om dezelfde rechten in ons rechtstelsel op dezelfde wijze toe te passen. We hebben immers geen directe tegenhanger van de “Petition Clause”. Bovendien is het debat nu verplaatst van burgers die het overheidsbeleid wilden beïnvloeden naar alle soorten campagnevoerders, opiniemakers en zelfs journalisten.

Zorgt dit er niet net voor dat de SLAPP-campagne zo exotisch en ongenuanceerd bij ons binnenkomt? Het volstaat om een SLAPP te leren kennen wanneer men er een ziet, schrijven Pring en Canan (“learning to know one when they see one”). “Detour, dismiss, deter” moet de reactie dan zijn. “SLAPP-back” luidde de terminologie in de USA, nu bijna 30 jaar geleden.

Wij kennen geen “litigation industry” zoals de States, noch “punitive damages”. Er is volgens mij dan ook grote voorzichtigheid geboden bij transplantatie van rechtsfiguren uit andere rechtsstelsels.

De rol van de deontologie van advocaten

Een laatste woord nog over de deontologie van advocaten. De Aanbeveling van de Commissie suggereert dat de bestrijding van SLAPP’s ook een zaak is van de deontologie van de advocaat. Met name bij het respecteren van de beginselen van waardigheid, rechtschapenheid en kiesheid. Het vereist dan ook interventies van de deontologische autoriteiten van de balie. Maar klopt dit wel?

De argumenten pro wijzen op het betrokken publiek belang. Een “advocaat die voor zijn of haar cliënt een roekeloze SLAPP-procedure initieert”, zou “noch zijn cliënt, noch de samenleving een dienst bewijzen.” Hij zou misbruik maken van het justitieapparaat. Bovendien zou hij het maatschappelijk debat in een democratische samenleving beschadigen door stemmen die gehoord moeten worden het zwijgen op te leggen. Maar wat men beoogt, lijkt toch eerder een forse bestraffing van de advocaat ten voordele van het privaat belang van de journalist of activist. Dat is nog veel te ondoordacht en prematuur om te worden aanbevolen. Het hoort zeker niet in een dwingende richtlijn te worden omgezet.

Onafhankelijk maar partijdig

Advocaten zweren dat ze “geen zaak zullen aanraden of verdedigen die ze niet geloven rechtvaardig te zijn” (Ger.W., art. 429). Ze oefenen vrij hun ambt uit “ter verdediging van het recht en de waarheid” (art. 444). Advocaten zijn onafhankelijk maar partijdig, belast met de behartiging van het belang van hun cliënt. Ze zijn niet op dezelfde wijze als de rechter belast met de belangen van de gemeenschap (Handboek voor de Advocaat-Stagiair, 2022-2023, p. 117). Advocaten voorkomen onnodige processen, en vermijden gedrag dat de reputatie van het beroep van advocaat zou kunnen schaden (Gedragscode voor EU-advocaten, art. 2).

Terwijl advocaten er zich van bewust zijn dat ze hun beroep uitoefenen in het publiek systeem van rechtsbedeling, zijn ze ook onafhankelijk. De processtrategie behoort tot de intieme vertrouwensrelatie tussen advocaat en cliënt, zonder enige externe druk of beïnvloeding. Dat is dus vandaag in België niet direct een zaak van het deontologisch domein.

Anti-SLAPP regels ter bescherming van de vrijheid van meningsuiting: un faux pas en avant, ou un vrai pas en arrière?

Het Gerechtelijk Wetboek maakt de keuze om verstorend procesgedrag in de zitting, bij de beoordeling ten gronde zelf, te laten beoordelen door de rechter. Dat systeem werkt. Geen verdere regels in de zin van anti-SLAPP wetgeving zijn vereist om de vrijheid van meningsuiting te beschermen.

“Ne cherchez pas midi à quatorze heures.”

Leo Neels

Dit artikel verscheen eerder in Today’s Lawyer. Het is een reactie op een eerdere bijdrage van Dirk Voorhoof in hetzelfde tijdschrift, “Europese anti-SLAPP voorstellen en de advocatuur”, Today’s Lawyer, 2023/1, 2.