In de zomer van 2021 jaar stelde een bezorgd parlementslid de minister van Justitie de vraag of hij niet vreesde voor “un gouvernement des juges”, gelet op de ruime toepassing van de Antigoon-leer (Parl. Vr. nr. 55-2-000514). De minister had oor naar de bekommernis van het parlementslid, doch verwees naar de lopende hervormingen waarbij deze materie herzien zou worden.

In de praktijk lijkt de rechtspraak in tussentijd verder te evolueren waarbij de magistratuur steeds meer de taak van wetgever op zich neemt. Het hof van beroep te Antwerpen – bakermat van de Antigoon-leer – lijkt hierin opnieuw een voortrekkersrol te spelen. Deze verder uitdijende evolutie is echter hoogst onwenselijk.

De verhouding tussen de staatsmachten

De scheiding der machten vormt een heilig principe in onze Westerse democratie. Maar heilig en principieel hoeven niet synoniem te staan voor rigide. De scheiding der machten werd in de praktijk steeds soepeler ingevuld dan een vluchtige lezing van de trias politica aanvankelijk zou kunnen doen vermoeden. Een zekere samenwerking en wisselwerking tussen de staatsmachten valt inderdaad te verkiezen boven een strikt gescheiden werking waarbij de ene staatsmacht blind zou zijn voor de werking van de andere.

In de ontwikkeling van regelgeving komt het dan ook vaker voor dat de rechtspraak eerst verkennende stappen zet, die in een later stadium gevolgd worden door de wetgever. Het gebeurt evenzeer dat de rechtspraak de wetgever voor zijn verantwoordelijkheid plaatst door te wijzen op leemtes in de wetgeving. Zo heeft het Hof van Cassatie – onder impuls van het EHRM – de wetgever begin jaren ’90 geregeld een duwtje in de rug gegeven inzake telefonie. Daar waar er aanvankelijk geen enkele wettelijke regeling voorhanden was, heeft het Hof van Cassatie door haar rechtspraak de wetgever de juiste richting getoond. Ook nadien is het Hof van Cassatie een katalyserende rol blijven spelen in de verdere ontwikkeling van de regelgeving inzake telefonie.

Deze werkwijze valt toe te juichen: de dagdagelijkse debatten die gevoerd worden voor de hoven en rechtbanken voorzien in een enorme rijkdom aan casuïstiek. Deze variëteit aan toepassingsgevallen en probleemsituaties mag zeker niet onbenut blijven aangezien zij een onvervangbare bron aan praktische kennis uitmaakt. Hoe verstandig de wetgever ook moge zijn, hij zal nooit tot in detail al de mogelijke complicaties kunnen voorspellen, noch kan hij voorzien welke (technologische) ontwikkelingen nog zullen volgen. Een zeker samenspel tussen wetgeving en rechtspraak valt aldus niet uit te sluiten, noch af te keuren, wel integendeel.

Hoe een soepele interpretatie van de wet kan leiden tot de facto wetgeving

Zoals reeds eerder geschetst is de rechtspraak de wet steeds minder formalistisch gaan interpreteren (zie: Antigoon: een noodzakelijk keerpunt, een onmogelijk eindpunt). Enkele archetypes hiervan vinden we terug in de regelgeving inzake telefonie. Gelet op de privacygevoeligheid van deze materie is vaak een machtiging van een onderzoeksmagistraat vereist vooraleer politiediensten bepaalde onderzoekshandelingen mogen stellen. Zo is er een machtiging vereist om een telefoon af te luisteren of om een woning te betreden om afluisterapparatuur te plaatsen. Dit is uiteraard de logica zelve. Doch ingevolge de uitermate uitgebreide toepassing van allerhande telefonieonderzoeken en de hoogdringendheid waarmee één en ander vaak gepaard gaat, doen zich geregeld vergissingen en onnauwkeurigheden voor.

De rechtspraak heeft zich gaandeweg uitermate mild opgesteld. Formele vereisten worden soepel geïnterpreteerd, en zelfs de benaming die de onderzoeksmagistraat zelf aan zijn machtiging geeft, is niet langer bepalend voor de toepasselijke regelgeving. Zo is het reeds geruime tijd vaste rechtspraak dat de aard van een machtiging niet afhangt van de titel die de onderzoeksmagistraat er zelf aan geeft of van de wetsartikelen waarnaar in die machtiging wordt verwezen, maar wel van de inhoud van de machtiging zelf. Zo zal een machtiging om een woning te betreden met als titel “Inkijkoperatie” en waarbij – terecht – verwezen wordt naar artikel 89terSv. welwillend geïnterpreteerd worden als een toelating conform artikel 90ter, lid 3 Sv. indien uit de tekst van de machtiging zelf blijkt dat het de bedoeling van de onderzoeksrechter was om toelating te verlenen om afluisterapparatuur in de betreffende woning te plaatsen. Het is van belang aan te stippen dat het plaatsen van afluisterapparatuur wettelijk gezien onmogelijk is in het kader van een inkijkoperatie conform artikel 89terSv., doch de rechtspraak herinterpreteert de machtiging dus als een machtiging conform artikel 90ter Sv. op basis van de inhoud van de machtiging zelf. De rechter ten gronde kijkt aldus over de schouder van de onderzoekmagistraat mee en stelt dat deze laatste eigenlijk een andere bedoeling had dan blijkt uit de formele bewoordingen.

Hoewel begrip kan opgebracht worden voor het feit dat een al te formalistische toepassing van rechtsregels ongewenste maatschappelijke gevolgen zou kunnen hebben, moet hier opgemerkt worden dat van professionele onderzoeksmagistraten verwacht mag worden dat zij zelf kennis hebben van de juiste benaming van de onderzoeksmaatregel die zij bevelen en van de juiste wetsartikelen op basis waarvan zij zulks vermogen te doen. De vraag moet hardop gesteld worden of het aanvaardbaar is dat onderzoeksmagistraten niet uitermate nauwkeurig bepalen welke onderzoeksmaatregel zij bevelen en welke wetsartikelen dienvolgens door henzelf nageleefd zouden moeten worden. Mais passons encore… Vanuit de logica dat de inhoud belangrijker is dan de vorm, valt voorgaande te verdedigen in drukke tijden en wanneer zulks uitzonderlijk gebeurt.

Het wordt een heel ander verhaal wanneer de rechter ten gronde bepaalde machtigingen gaat herinterpreteren op een manier die duidelijk niet bedoeld werd door de onderzoeksmagistraat. Hier bestaat het gevaar dat de rechter ten gronde zijn boekje te buiten gaat en al te veel de rol van wetgever op zich neemt.

De balans is – ook hier – doorgeslagen

Eén en ander wordt uitermate problematisch wanneer de rechtspraak gaat trachten om wetgeving – die op zich duidelijk is – te omzeilen teneinde het gevoerde onderzoek te “redden”. Op dat moment neem de magistratuur een rol op die niet de hare is. Een voorbeeld van zulk een duidelijk wetsartikel betreft artikel 90quinquiesSv. waarbij de maximumtermijn voor een telefoontap op zes maanden wordt gesteld. Wanneer de rechtspraak een machtiging tot verlenging van de telefoontap na het verstrijken van zes maanden – en bijgevolg duidelijk in strijd met de bij wet voorziene maximumtermijn – gaat herinterpreteren als een nieuwe telefoontap in plaats van de onregelmatigheid van de verlenging vast te stellen, wordt een gevaarlijke brug overschreden, die niet meer verzoenbaar is met het principe van de scheiding der machten.

Het hof van beroep was hierbij zo ver gegaan om te stellen dat in de toenmalige stand van het onderzoek wel degelijk een nieuwe telefoontap bevolen had kunnen worden, hetgeen naar haar mening schijnbaar dan ook had moeten gebeuren. Het hof beslist vervolgens om de onregelmatige verlenging in die zin te herinterpreteren als de start van een nieuwe tapmaatregel conform artikel 90quinquies, lid 3 Sv.

Het spreekt voor zich dat men kan argumenteren dat de maximumtermijn van zes maanden in bepaalde gevallen te kort is of dat er uitzonderingen moeten voorzien worden op de maximumtermijn indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, doch deze discussie en dit debat komt in wezen aan het parlement toe. Het komt zeer zeker niet de magistratuur toe om hierin zo’n actieve rol op te nemen. Zij beschikt daarvoor ook niet over de noodzakelijke democratische legitimiteit, iets waarover het parlement wel beschikt.

Bovendien staat voorgaande haaks op de taak van de rechter ten gronde om te controleren of het onderzoek regelmatig is verlopen. Er bestaat een onderscheid tussen enerzijds controle uitoefenen op een onderzoek en anderzijds bepalen hoe een onderzoek had moeten verlopen, hetgeen dan weer de bevoegdheid van de onderzoeksmagistraat is.

Samenvattend kan gesteld worden dat de rechter ten gronde hier op een dubbele manier zijn bevoegdheid te buiten is gegaan. Vooreerst wordt het onderscheid tussen de onderzoeksfase en de vonnisfase miskend. Daarnaast wordt onmiskenbaar de grens tussen wetgeving en rechtspraak op een onaanvaardbare wijze overschreden.

Conclusie

De drie staatsmachten moeten uiteraard met elkaar samenwerken, dit met wederzijds respect voor eenieders taak. Geen der staatsmachten mag zich evenwel in de plaats stellen van de andere, zelfs indien één van hen van oordeel zou zijn dat de andere in gebreke blijft. In de hierboven besproken materie bestaat de juiste weg hierin dat de rechtspraak de wetgever desgevallend voor haar verantwoordelijkheid plaatst, ook wanneer dit verregaande maatschappelijke gevolgen kan hebben.

Zoals reeds eerder betoogd, heeft de magistratuur een zeer belangrijke maatschappelijke taak die zij nog niet ten volle uitoefent (zie: Meester, gij begint weer: over verhouding magistratuur en advocatuur). Op een ogenblik dat maatschappelijke beroering te vrezen valt en dat probleempunten scherp gesteld worden, zal het cruciaal zijn dat de magistratuur de gepaste toelichting verschaft, ook aan de bevolking zelf. Toelichten hoe het strafrecht werkt kan een belangrijke taak zijn voor de magistratuur, zeker wanneer minder gekende – en bijgevolg vaak ook minder aanvaarde – strafrechtelijke principes in het geding zijn.

Het spel der scheiding der machten is een complex spel voor gevorderden, waarbij de spelregels flexibel en evolutief moeten nageleefd worden. Maar bepaalde grenzen mogen niet overschreden worden. In lang vervlogen tijden gold de regel “dura lex, sed lex”. Deze regel mag thans dan al evolutief geïnterpreteerd worden, het kan niet zo zijn dat de magistratuur de taak van de wetgever overneemt, zo niet vervallen we toch nog in het zo gevreesde “gouvernement des juges”.

Philip Daeninck