Op het zevende TBF-forum focusten verschillende eminente sprekers zich op het thema van de antimisbruikbepalingen in het licht van het Primus-arrest van het Hof van Cassatie van 30 november 2023. Ook de invloed van de Europese rechtspraak kreeg de nodige aandacht. Jubel haalt enkele krachtlijnen aan. Binnenkort leest u hier verder in detail meer over de tussenkomsten van de sprekers.

Het arrest gaat omstandig in op het complexe feitenrelaas (de vele verrichtingen), met aandacht voor alle betrokken partijen. Het zou ons te ver voeren om er hier ook op in te gaan. Daarvoor verwijzen we door naar het arrest zelf.

Diverse antimisbruikbepalingen

Omdat het Hof van Cassatie expliciet verwijst naar het Unierecht en de rechtspraak van het Hof van Justitie is het relevant daar kort bij stil te staan, en dan in de eerste plaats bij de antimisbruikbepalingen. De verschillende (Europese) GAAR’s (general anti-avoidance rule) draaien in essentie allemaal om twee elementen:

• Een objectief element: de rechtshandeling of constructie gaat in tegen het doel of de strekking van een fiscale bepaling.
• Een subjectief element: het hoofddoel of één van de hoofddoelen is fiscaal (en niet economisch). Of: er is sprake van een kunstmatige constructie die niet verklaard kan worden door economische logica.

Op Europees niveau vind je verschillende GAAR’s terug in de moeder-dochterrichtlijn, de fusierichtlijn, de ATAD (Anti Tax Avoidance Directive)en de MLI’s (multilaterale instrumenten) en het Unierechtelijk antirechtsmisbruikbeginsel. Op Belgisch niveau is er het befaamde artikel 344 § 1 van het WIB. Deze bepalingen hebben allemaal een eigen materieel en temporeel toepassingsgebied.

Het Unierechtelijk antirechtsmisbruiksbeginsel

Laten we kort inzoomen op het Unierechtelijk antirechtsmisbruikbeginsel zoals dat werd ontwikkeld door het Hof van Justitie (o.a. in de zaak Italmoda – HvJ 18 december 2014, C-131/13). Alle nationale autoriteiten en rechterlijke instanties moeten dit beginsel toepassen, zelfs als er geen specifieke nationale of verdragsrechtelijke misbruikregels van toepassing zijn.

Ook hier staan een objectief en subjectief element centraal:

• Objectief element: geheel van objectieve omstandigheden waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden het door deze regeling beoogde doel niet wordt bereikt.
• Subjectief element: de bedoeling om een door de Unieregeling toegekend voordeel te krijgen door kunstmatig voorwaarden te scheppen waaronder het recht op dat voordeel ontstaat.

Let dus op: dit beginsel overstijgt het puur fiscale. Het gaat immers om een algemeen rechtsbeginsel dat justitiabelen zich niet via misbruik of fraude kunnen beroepen op het Unierecht om daar dan rechten uit te putten. Sinds 2017 is het Hof dat ook expliciet in fiscale context gaan toepassen.

Temporeel toepassingsgebied van de verschillende GAAR’s (antimisbruikbepalingen)

Het Uniebeginsel kan als algemene regel retroactief toegepast worden. Opmerkelijk is dat die terugwerkende kracht zich ook uitstrekt tot voor de datum waarop het Hof voor het eerst dit beginsel in fiscalibus ging toepassen (het arrest Cussens, HvJ 22 november 2017, C-251/16). Dat kan volgens het Hof omdat het Hof volgens eigen zeggen het Unierecht verklaart en preciseert “zoals het steeds moet of had moeten worden verstaan en toegepast”.

Dit primeert zelfs op nationaal recht, inclusief de Grondwet – waarin het legaliteitsbeginsel en het beginsel van de niet-retroactiviteit worden gegarandeerd. Al is deze primauteit volgens veel critici betwistbaar.

Voor de andere Europese antimisbruikbepalingen geldt een ander temporeel toepassingsgebied. Zo is de GAAR uit de Moederdochterrichtlijn en de Fusierichtlijn toepasbaar vanaf 1 januari 2016 door de omzetting van het Unierecht. Of volgens het Hof op basis van haar rechtspraak ook ruimer (cf. het unierechtelijk algemeen beginsel). Artikel 6 ATAD is dan weer van toepassing vanaf 1 januari 2019.

Het feit dat het Hof van Justitie het temporeel toepassingsgebied zo ruim ziet, laat zich ook voelen in het Primus-arrest. Het Hof van Cassatie zal op basis daarvan immers het unierechtelijk antimisbruikbeginsel retroactief kunnen toepassen.

Subjectief element van fiscaal misbruik: een dubbeltje op zijn kant

Het hof van beroep hield in de Primus-zaak met heel wat elementen rekening, o.a.: (i) er bestaan geldige economische redenen voor sommige van de verrichtingen maar die wegen onvoldoende, (ii) gebrek aan substantie en economische activiteit bij de betrokken Luxemburgse tussenholding, (iii) het stappenplan om winsten onbelast uit te keren, (iv) de verklaring van één van de betrokken personen (v) de chronologie van de verrichtingen. Deze leiden er samen met nog heel wat andere elementen toe dat het hof van beroep misbruik ziet in de constructie. Een ander hof zou uit dezelfde elementen niet noodzakelijk dezelfde conclusie trekken.

De kaaimantaks als instrument van de Belgische fiscus

De Belgische fiscaliteit is een waar mijnenveld geworden. De vele antimisbruikbepalingen die niet gecoördineerd zijn, en elkaar soms gewoon tegenspreken, zijn daar niet vreemd aan. Tegelijkertijd is er de tendens in de rechtspraak in het voordeel van de fiscus.

Eén zo’n instrument van de Belgische fiscus is de Kaaimantaks, die sinds begin 2024 versterkt werd om enkele lacunes te verhelpen. De fiscus lijkt er steeds meer te gaan voor de keuze voor de meest belaste weg. Zie onder meer de exit heffing in de kaaimantaks. Volgens de nieuwe regel wordt u als oprichter van een juridische constructie immers belast als u naar het buitenland verhuist (uw fiscale woonplaats verplaatst). De fiscus gaat immers uit van de fictie dat uw juridische constructie haar niet-uitgekeerde winst in de vorm van dividenden aan u heeft uitgekeerd. Zowel van uit grondwettelijk als Europees perspectief kan je heel wat vragen stellen bij de regels van de Kaaimantaks. Je kan makkelijk betogen dat de regels het vrij verkeer van kapitaal en de vrije vestiging belemmeren. Vooral het feit dat ook vennootschappen die in feite normaal belast zijn erdoor getroffen kunnen worden.

CFC-wetgeving

Een CFC is een controlled foreign company of een gecontroleerde buitenlandse vennootschap. Met CFC-regels probeert de fiscus een deel van de winst van een buitenlandse vennootschap toe te rekenen aan de ‘moedervennootschap’ die deze CFC controleert en deze Belgische moeder hier te belasten. Twee voorwaarden moeten vervuld zijn om dit te kunnen doen:

• De controlerende Belgische moedervennootschap bezit rechtstreeks of onrechtstreeks de meerderheid van de stemrechten of een deelneming van ten minste 50% in het kapitaal van de gecontroleerde vennootschap, of heeft recht op ten minste 50% van de winst.
• De gecontroleerde buitenlandse vennootschap is in haar land van vestiging niet onderworpen aan inkomstenbelasting of is onderworpen aan inkomstenbelasting die minder dan de helft van de vennootschapsbelasting bedraagt die verschuldigd zou zijn als de buitenlandse vennootschap in België zou zijn gevestigd. Kortweg gezegd: als de buitenlandse CFC aan een ‘aanzienlijk gunstiger’ fiscaal regime is onderworpen.

Het is zeker de moeite om voor de partijen betrokken in de Primus-zaak de oefening te doen en zo na te gaan of de CFC-wetgeving hier had kunnen spelen.

Het is binnen dit kort bestek niet mogelijk – noch de bedoeling – om op alle besproken aspecten dieper in te gaan. Dit artikel geeft dan ook slechts enkele krachtlijnen weer van de sprekers en de deelnemers aan het aansluitende debat: Henk Verstraete, Alain Huyghe, Stijn Van Hove, Patrice Delacroix, Emilie Maes, Karien Demeulenaere, Dirk Coveliers, Denis-Emmanuel Philippe en Laurence Pinte.

Meer informatie over TBF.