Binnen de personenbelasting (voor rijksinwoners) stelt artikel 19bis WIB92 gelijk aan ‘interestinkomsten’: bepaalde meerwaarden die worden gerealiseerd bij de verkoop, inkoop of (gedeeltelijke) liquidatie van rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging (hierna: ICB) die kwalificeren als zogenaamde ‘kapitalisatie-obligatiefondsen’. Deze bepaling viseert enkel de meerwaarden die worden gelinkt aan het rendement dat wordt behaald door deze ICB uit ‘schuldvorderingen’ (interestcomponent uit het rendement) tijdens de periode waarin de betrokken rechten van deelneming werden gehouden door de belastingplichtige (het zgn. ‘taxable income per share’ of ‘TIS’).
De ratio legis, naast de invoering als begrotingsmaatregel, bestond erin om een indirecte investering, via de tussenkomst van een ICB, in schuldinstrumenten, op dezelfde wijze te belasten als een directe investering in dergelijke instrumenten. Bij investering in een ICB van het distributietype is het uitgekeerde rendement op deze schuldinstrumenten in principe belastbaar in de personenbelasting voor rijksinwoners. Bij een directe investering in vastrentende effecten zijn de periodieke coupons belastbaar en is, bij kapitalisatie, de interestcomponent die vervat zit in de meerwaarde bij vervreemding of inkoop van het instrument door de emittent (de zgn. verlopen interest) belastbaar als interestinkomen.
Tot de invoering van artikel 19bis WIB92 waren meerwaarden bij inkoop, liquidatie of verkoop van rechten van deelneming in ICB’s niet belastbaar. Als algemene regel zijn vervreemdingsmeerwaarden niet belastbaar binnen het kader van het normale beheer van privévermogen. Bovendien geldt als algemene regel dat inkoop- en liquidatieboni van beleggingsvennootschappen niet belastbaar worden gesteld. Voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen was de situatie iets genuanceerder.
Hierna zal worden ingegaan op enkele vastgestelde verschillen in behandeling in het licht van het gelijkheidsbeginsel en de Europese vrijheden van verkeer.
Vrije diensten- of kapitaalverkeer: toepassing van artikel 19bis WIB92 op buitenlandse ICB’s
De mosterd voor het principe van artikel 19bis WIB92 werd gehaald bij de toenmalige Europese Spaarrichtlijn. Voor bepaalde landen, zoals België, gold een tijdelijk uitzonderingsregime onder deze richtlijn. In ruil voor het tijdelijk niet te hoeven toepassen van de automatische gegevensuitwisseling onder deze richtlijn, dienden deze landen tijdelijk een woonstaatheffing toe te passen op interestbetalingen aan niet-inwoners uit andere EU-lidstaten. Een van de categorieën van ‘interestbetalingen’ die onder de richtlijn (en woonstaatheffing) vielen, betrof de inkomsten bij verkoop, terugbetaling of aflossing van aandelen of deelbewijzen in ICBE’s (of ‘UCITS’) die voor meer dan 40% (later: 25%) beleggen in schuldvorderingen (de zgn. ‘asset test’). Lidstaten moesten de toepassing van de Spaarrichtlijn op deze inkomsten evenwel beperken tot de inkomsten die voortkomen uit de rente op ‘schuldvorderingen’ (het zgn. ‘TIS’). Initieel moest dus in België en ook in andere landen een ‘asset test’ worden uitgevoerd en een ‘TIS’ worden berekend voor bepaalde fondsen bij betalingen aan niet-inwoners in de EU en in bepaalde derde staten en moest woonstaatheffing worden ingehouden. Artikel 19bis WIB92 spiegelde deze regeling in feite voor betalingen aan Belgische rijksinwoners.
Gaandeweg wijzigde evenwel het toepassingsgebied in artikel 19bis WIB92. Zo werd reeds bij de introductie van artikel 19bis WIB92 een wijziging van het toepassingsgebied in het vooruitzicht gesteld vanaf 2008, waarbij ook meerwaarden op de belegde schuldvorderingen in het ‘TIS’ zouden worden opgenomen. Vanaf dat moment was er reeds sprake van een specifiek ‘Belgisch’ TIS. Bij wijze van administratieve tolerantie stond de administratie evenwel nog steeds toe dat de schuldenaars van de roerende voorheffing zich baseerden op de ‘asset test’ en ‘TIS’-berekeningen die werden uitgevoerd door buitenlandse fondsen onder de Spaarrichtlijn voor de betalingen aan niet-inwoners. Vanaf 2010 werd in België de woonstaatheffing opgeheven en in 2016 volgde de opheffing van de Spaarrichtlijn.
Sinds deze opheffing worden door buitenlandse fondsen in de regel geen asset-test en TIS meer berekend in de zin van de Spaarrichtlijn. Bij gebreke aan informatie over de asset-test wordt het percentage van belegging in schuldvorderingen geacht gelijk te zijn aan 100%. Bij gebreke aan berekening van het TIS wordt de eigenlijke meerwaarde voor de belegger (in functie van de evolutie van de inventariswaarde van de ICB) vermenigvuldigd met het percentage van de asset-test. Bij gebreke aan informatie over de beide testen is dus de volledige meerwaarde bij inkoop, liquidatie of vervreemding van de deelbewijzen of aandelen in de ICB belastbaar. Voor buitenlandse fondsen zal na de opheffing van de Spaarrichtlijn dus in vele gevallen deze terugvalregeling van toepassing zijn, zeker wanneer deze ICB’s niet specifiek gericht zijn op investeringen door Belgische rijksinwoners.
Hoewel het voorgaande zonder onderscheid geldt voor Belgische en buitenlandse ICB’s, kunnen regelingen die zonder onderscheid gelden echter nog steeds een verkapte discriminatie vormen volgens het Hof van Justitie van de EU, indien de voorwaarden van de regeling “de facto eigen zijn aan de nationale markt”. Door het stellen van dergelijke voorwaarden wordt een regeling (of voordeel onder een regeling) in feite ontzegd aan buitenlandse gelijksoortige situaties, omdat deze in de regel niet aan deze specifieke voorwaarden zullen voldoen.
Op het eerste gezicht lijkt deze rechtspraak ook hier relevant. Investeringen in buitenlandse ICB’s worden op deze manier immers de facto negatiever behandeld dan investeringen in Belgische ICB’s die de betrokken berekeningen in de regel wel nog zullen verrichten. De nadelige behandeling volgt aldus uit het gegeven dat, hoewel de betrokken regeling in gelijke termen van toepassing is op binnen- en buitenlandse ICB’s, het veel minder waarschijnlijk is dat deze laatste aan de voorwaarden zullen voldoen voor de toepassing van het basisregime. Rijksinwoners die beleggen in buitenlandse ICB’s zullen dus veel vaker worden getroffen door de terugvalregeling van belasting van de (quasi) gehele meerwaarde. Evenwel belet artikel 19bis WIB92 nergens dat, indien de buitenlandse ICB deze berekeningen niet uitvoert, deze alsnog (voor zover de gegevens hiertoe beschikbaar zijn) door de belegger of de schuldenaar van de roerende voorheffing worden aangebracht.
In dat kader kan nuttig worden verwezen naar de zaak Van Caster & Van Caster (HvJ 9 oktober 2014, C-326/12, Van Caster & Van Caster). In die zaak was een Duitse regeling aan de orde met betrekking tot de belastingheffing van inkomsten uit beleggingsfondsen. Indien deze fondsen bepaalde informatie in een bepaalde vorm en termijn aanleverden, werden de Duitse investeerders transparant belast op de inkomsten uit deze fondsen. Bij gebrek hieraan werden deze investeerders onderworpen aan een forfaitair belastingregime. Het Hof van Justitie van de EU oordeelde dat buitenlandse fondsen deze regeling doorgaans niet zouden respecteren, waardoor investeerders in de regel forfaitair zouden worden belast, zonder dat er een mogelijkheid bestond voor deze investeerders om deze informatie zelf aan te leveren. Dit kan Duitse investeerders ertoe weerhouden om te investeren in buitenlandse fondsen. Bij de analyse of een dergelijke beperking kon worden gerechtvaardigd, stipte het Hof aan dat de betrokken informatie enkel door het fonds zelf kon worden aangebracht en niet door de investeerders (belastingplichtigen) zelf, hetgeen disproportioneel is in het licht van het doel van de regeling om doeltreffende fiscale controles te waarborgen.
In deze zaak was dus niet zozeer de materiële inhoud van deze voorwaarden op zich problematisch, maar wel de combinatie met het gegeven dat deze voorwaarden enkel konden worden voldaan door de fondsen zelf. Deze rigiditeit in de Duitse wetgeving verruimde de specificiteit van de Duitse wetgeving (dispariteit) tot verder dan nodig. Indien ook de belegger zelf deze informatie had kunnen aanleveren, zou de regeling de toets met de vrijheden wellicht hebben doorstaan.
In diezelfde zin breidt ook artikel 19bis WIB92 de – sinds de opheffing van de Spaarrichtlijn – bestaande eigenheid (of dispariteit) van de Belgische wetgeving niet verder uit dan nodig. Buitenlandse ICB’s zijn vooreerst vrij om de Belgische markt te betreden en specifieke ICB’s (of compartimenten of subfondsen) aan te bieden waarvoor ‘attest tests’ en ‘TIS’-berekeningen worden uitgevoerd voor de Belgische investeerders. Het uitvoeren van de berekeningen is niet moeilijker of anders voor een buitenlandse ICB dan voor een Belgische ICB. Het wordt ook niet onmogelijk gemaakt voor de investeerder om zelf informatie over het voldaan zijn van de asset-test voor te leggen (op basis van de werkelijke samenstelling van het porfolio van de ICB), indien geen informatie is opgenomen in het reglement of de statuten van de ICB. De berekening van het TIS zal in de regel echter onmogelijk zijn voor de investeerder indien hiertoe geen informatie door de ICB wordt voorgelegd. Evenwel wordt het niet onmogelijk gemaakt voor de investeerder om deze informatie zelf op te vragen bij de ICB en door te geven aan de fiscale administratie of aan de schuldenaar van de roerende voorheffing. Bovendien, bij het loutere gebrek aan berekening van een TIS, leidt de terugvalregeling nog niet tot een volledige belasting van de behaalde meerwaarde, maar wordt de belastbare meerwaarde beperkt tot het percentage van de asset-test. In dat geval wordt het eigenlijke TIS op forfaitaire wijze benaderd.
Er kan onzes inziens dan ook worden verdedigd dat de toepassing van deze terugvalregeling in een grensoverschrijdende context een gevolg is van een loutere dispariteit en als zodanig niet in strijd is met de fundamentele vrijheden.
Ten slotte leidt het bovenstaande verschil ook tot potentiële cashflowverschillen. De schuldenaars van de roerende voorheffing kunnen voor Belgische ICB’s in principe rekening houden met het berekende TIS bij de bepaling van de roerende voorheffing die wordt ingehouden. Voor buitenlandse ICB’s zal dit, gelet op het voorgaande, doorgaans niet het geval zijn. In die gevallen zal de roerende voorheffing in vele (zo niet de meeste) gevallen worden ingehouden op de meerwaarde en zal het aan de belastingplichtige toekomen om eventuele roerende voorheffing terug te vorderen door het aandragen van bewijzen van de asset-test (en – minder waarschijnlijk – een eventuele TIS). Zo’n cashflowverschil is evenwel niet als dusdanig in strijd met de fundamentele vrijheden, aangezien van een belastingplichtige kan worden verlangd dat alle relevante informatie wordt aangeleverd op basis waarvan een eventuele voordelige(re) regeling inzake bronheffing kan worden toegepast.
Deze tekst is een uittreksel uit het artikel “Enkele bedenkingen over artikel 19bis WIB 1992 in het licht van de doelstelling daarvan en de grondrechten” dat de auteur schreef voor het Tijdschrift Beleggingsfiscaliteit, daarin gaat de auteur uitgebreid in op dit onderwerp en enkele andere aspecten van deze problematiek.
0 reacties