Er is veel opschudding ontstaan omtrent een arrest van het hof van beroep te Gent van deze week in verband met de kostenaftrek van een appartement aan zee in hoofde van een vennootschap. Het arrest is weliswaar nog niet gepubliceerd maar de grote tendens is even belangrijker dan de inhoud van het arrest zelf.

De knuppel in het hoenderhok

Er is de laatste tijd veel rechtspraak over privaat gebruikt vastgoed (door de bedrijfsleider) dat eigendom of vruchtgebruik is van de vennootschap. Frappant was dat er vele uitspraken waren, zelfs bij volle eigendom, die stelden dat de kans op meerwaarde niet voldoende was om de kostenaftrek te verantwoorden. Ter herinnering, kosten zijn fiscaal aftrekbaar als ze gemaakt worden om belastbare inkomsten te verkrijgen (zoals een meerwaarde). Het bestaan of de realistische verwachting van de meerwaarde werd telkens als niet bewezen weerhouden. Dit is een sterk bekritiseerbaar standpunt, aangezien ondernemen in zijn algemeenheid altijd onzeker is en winst nooit is gegarandeerd. Deze uitspraken lijken dan ook wat kort door de bocht (zie evenwel verder voor het nodige voorbehoud). De realistische en waarheidsgetrouwe intentie lijkt ter zake veel belangrijker dan het onmogelijk te leveren bewijs. Op die manier zou niets meer aftrekbaar zijn.

Het hof van beroep te Gent heeft naar verluidt op 3 december 2019 een arrest geveld dat tegen deze stroom in roeit. De kans of het vermoeden van meerwaarde zou volstaan om de kostenaftrek fiscaal gezien te verantwoorden.

De politiek gaat er zich mee moeien

De inkt van het arrest was amper droog en het maakte reeds het voorwerp uit van het parlementaire vragenuurtje. Ook in de media wordt het arrest schimpend onthaald. De minister antwoordt dat het hof, voor zover de scheiding der machten hem toelaat te antwoorden, de regels van de wet heeft toegepast. Als men niet akkoord is met deze uitkomst, dan moet de wet worden veranderd en dan ligt de bal in het kamp van het parlement, temeer de regering in lopende zaken is. CD&V heeft alvast laten weten dat zij een eerder wetsvoorstel in die zin terug zal indienen.

Als journalisten en commentatoren de waarheid in pacht hebben, dan kan alleszins niets anders dan besloten worden dat de uitspraak van het Hof maatschappelijk volledig fout zit.

Het comfort van de selectieve onwetendheid

Uit het vervolg van dit artikel zal blijken dat het geenszins de bedoeling is om krampachtig vast te houden aan het verleden. Verderop wordt stilgestaan bij een alternatief van duurzame fiscale planning op dit vlak. Niettemin mag de handdoek ook niet te vroeg in de ring gegooid worden en moeten toch eerst een aantal fundamentele opmerkingen worden gemaakt bij de kritieken die overal worden gelezen.

Ten eerste lijkt het debat te emotioneel beladen. Het is immers zo dat het appartement in kwestie ofwel bij wijze van voordeel van alle aard wordt ter beschikking gesteld aan de zaakvoerder dan wel wordt verhuurd aan deze zaakvoerder. In het eerste geval wordt het gebruik van het appartement verkregen onder de vorm van een bezoldiging in natura. Stellen dat deze kost sowieso niet aftrekbaar is, lijkt discriminatoir aangezien een bezoldiging in beginsel wel aftrekbaar is. Uiteraard kan de wetgever vrij de onderscheiden maken die zij wil, maar deze onderscheiden moeten verantwoord zijn. In deze stelt hij de vraag waarom een bezoldiging in cash (om het appartement privé te kopen) wel aftrekbaar zou zijn terwijl een bezoldiging in natura (terbeschikkingstelling van het appartement) dat niet zou zijn. Los van het contentieux inzake de bezoldigingstheorie, lijkt het grondwettelijk helemaal niet mogelijk om zomaar en in het algemeen de bezoldigingskost van het ene categoriek te verwerpen en van het andere helemaal niet. Het feit dat het om een appartement aan zee gaat lijkt puur emotioneel en rationeel bijgevolg irrelevant. De roep om nieuwe wetgeving is in dat opzicht meer politiek getint dan juridisch onderbouwd. Het tweede geval, waarbij het onroerend goed wordt verhuurd aan zaakvoerder, zit in hetzelfde hoekje. Het lijkt grondwettelijk niet meteen mogelijk om kosten die verband houden met de verhuur van appartement aan zaakvoerder onverbiddelijk te verwerpen middels een wet, terwijl kosten die verband houden met de verhuur aan derden, wel aftrekbaar zijn. Als alles hetzelfde is voor de vennootschap, waarom zou die immers slechter moeten worden behandeld als zaakvoerder ermee gemoeid is dan wel net niet.

Ten tweede moet men verder kijken dan de neus lang is. In alle objectieve commentaren wordt gewezen op het Janus-gezicht van planning met vennootschappen (althans als het gaat om volle eigendom). Aan de ene kant zijn kosten wel aftrekbaar maar aan de andere kant is de latere meerwaarde belastbaar. Bij waardestijging komt dit niet echt fiscaal voordelig uit. Een voorbeeld mag dit duidelijk maken.

Voorbeeld

Stel dat een onroerend goed gekocht wordt voor 100 en dat erop voor 50 is afgeschreven. Aan een hypothetisch belastingtarief van 30 % zijn er aldus 15 belastingen bespaard. Als het goed nadien voor 150 wordt verkocht, dan realiseert zij een meerwaarde van 100 (150 verkoopprijs – 50 boekwaarde). Op die meerwaarde betaalt zij dan 30 belastingen. Zodoende betaalt zij in die situatie meer belastingen dan zij er ooit heeft afgetrokken (al is er uiteraard een temporeel voordeel). Als men dat vergelijkt met de situatie van de private aankoop, dan zal er inderdaad geen kostenaftrek zijn maar zal de meerwaarde normaal gezien ook belastingvrij zijn. Het is aldus iets te gemakkelijk om de planning met vennootschappen af te doen als fiscale piraterij.

Ten derde “wordt iedereen geacht de wet te kennen” maar heeft populistisch schreeuwen vanop de bühne blijkbaar meer aantrekkingskracht. Artikel 61 WIB 1992 stelt immers dat afschrijvingen maar fiscaal aftrekbaar zijn als zij effectief ook gepaard gaan met een waardevermindering. Is dat niet zo, dat is deze kost gewoon niet aftrekbaar en is het einde verhaal (althans voor dit argument). Als er dus sprake is van een waardevermeerdering (als verantwoording voor het algemene principe van de kostenaftrek), dan sluit dit in wezen de fiscale aftrek van de afschrijving ook uit. Dit is een basisregel van het fiscaal recht die volledig ondergesneeuwd is (iedereen schrijft zonder nadenken af op de standaard aanvaarde periodes). Men moet aldus geen nieuwe, specifieke wetten gaan creëren die toch maar in woelig water gaan belanden. Men moet gewoon de moeite doen om de (bestaande) wet te kennen.

Ten vierde hakt men nu blind in op de kostenaftrek, terwijl iedereen met kennis van zaken weet dat daar geen onevenwicht in zit. Het ideologische spanningsveld wordt volledig veroorzaakt door de bijzonder dubieuze wijze van het belasten van het voordeel van alle aard. Dit is immers gebaseerd op het kadastraal inkomen dat al lang zijn status van objectieve scheidsrechter is kwijtgespeeld. De overheid is echter niet bij machte om een deugdelijk alternatief in de plaats te stellen. Moeten de ondernemers daarom echter kop van jut zijn? Voor de belastingplichtigen kan er ook aan toegevoegd worden dat, met de dalende tarieven in de vennootschapsbelasting en de verplichting om de afschrijvingen te spreiden over een lange duur, de kostenaftrek sowieso toch steeds meer aan praktisch belang inboet.

New tax deal?

Niettegenstaande de voorgaande kritische bemerkingen, kan men er niet omheen dat privaat vastgoed in de vennootschappen bij het brede publiek steeds het voorwerp blijft van controverse. Zodoende kan het soms raadzaam zijn om te opteren voor duurzame fiscale alternatieven, teneinde al het fiscale en vooral ideologische gehakketak achter zich te laten. Voor alle duidelijkheid wordt wel met nadruk gesteld dat wij daarmee geen afbreuk willen doen aan de juistheid van de klassieke planning met vennootschappen, hetzij in volle eigendom, hetzij in vruchtgebruik, mits dit volgens de regels van de kunst is uitgevoerd.

Een alternatief kan echter soms aangenaam zijn om zich te ontdoen van de volgende beslommeringen:

• Het debat over de kostenaftrek, in het algemeen of op basis van de bezoldigingstheorie.
• Het voordeel van alle aard en de onzekerheid omtrent het bedrag ervan in de toekomst.
• De waardering van een vruchtgebruik, dat bij (grotere) residentiële panden en appartement aan de kust al snel plafonneert, waardoor alternatieve oplossingen nodig zijn.

Om die reden heeft Spartax een nieuwe vormgeving ontwikkeld, genaamd de ‘comfort lease’, die hierna kort in conceptuele bewoordingen wordt geschetst. Aangezien het een meervoudige en dus eerder complexe vormgeving betreft, worden de technische aspecten even volledig terzijde gelaten omwille van de leesbaarheid.

Vooreerst moet duidelijk gesteld worden dat de comfort lease ingegeven is vanuit financiële overwegingen en niet vanuit fiscale motieven. De vaststelling is vaak dat de vennootschap beschikt over de nodige liquiditeiten of minstens financieel draagkrachtig is (met het oog op het verkrijgen van de nodige kredieten), terwijl voormelde liquiditeiten of draagkracht niet onmiddellijk of minder aanwezig zijn bij de bestuurder/aandeelhouder van de vennootschap. In mensentaal verwoord: een krediet is beperkt in de tijd (bijvoorbeeld 20 jaar) en voor de private persoon is het dikwijls niet mogelijk om het huis van zijn of haar dromen terug te betalen aan de bank op die termijn, terwijl dat voor een vennootschap vaker wel mogelijk is.

De vormgeving van de comfort lease is zo opgevat dat de vennootschap als een ‘tussenbankier’ fungeert tussen de echte bank en de private persoon (de bestuurder/aandeelhouder), waarbij de vennootschap de bank terugbetaalt met bijvoorbeeld maandelijkse vaste termijnen gedurende 20 jaar en de bestuurder-aandeelhouder de vennootschap terug betaalt op een veel flexibeler wijze (zij het met een intrest-mark-up ter vergoeding van de financieringsdiensten van de vennootschap):

• De terugbetaling aan de vennootschap kan gespreid worden over de duur van het zakelijk recht (vruchtgebruik, opstal of erfpacht), zodat er sprake is van een stretch van het krediet in hoofde van de private persoon; dit betekent dat betalingen langer duren maar ook worden beperkt, zodat dit gemakkelijker te dragen is door de bestuurder-aandeelhouder.

• De termijnen hoeven niet vast te zijn en elke variatie is mogelijk, zolang de intrest passend wordt berekend (“lenen kost ook geld” en elk uitstel van betaling doet de intrest toenemen); zo kan desgevallend in het begin wat minder worden betaald (door de bestuurder-aandeelhouder) en nadien – als men er privé wat beter tegen kan – wat meer.

• Er kan zelfs volledig willekeurig en naar wens van de bestuurder-aandeelhouder op verschillende tijdstippen al of niet worden betaald en voor een bedrag naar keuze (voor zover de intrestberekening uiteraard correct blijft doorlopen); zo kan men bijvoorbeeld de eerste jaren niets betalen of enkel betalen naar aanleiding van een jaarlijkse dividenduitkering.

Het bovenstaande heeft enkel betrekking op de privaat gebruikte delen van het onroerend goed (en dit mag zelfs 100,00 % zijn zonder enige nadelige fiscale connotatie). Voor de beroepsmatig gebruikte delen wordt niets terug betaald en wordt gewerkt met ‘klassieke’ vruchtgebruiken en dergelijke. Zodoende wordt een deel van de investering van het beroepsmatige deel rechtstreeks door de vennootschap betaald en gedragen, waarbij de bestuurder-aandeelhouder de resterende bijdrage levert voor de blote eigendom.

Het voordeel van de comfort lease is ook dat het financieel volledig op maat kan worden geschreven. Net zoals bij een ‘echte’ leasing is de waardering en het gebruik van de zakelijke rechten ondergeschikt aan de financieringsidee. Komt u bijvoorbeeld met een klassiek vruchtgebruik op een verhouding 60/40 en is die 40 voor de blote eigenaar (tijdelijk) te zwaar? Met de comfort lease kiest de bestuurder zelf voor de bedragen die de vennootschap moet betalen (bijvoorbeeld zelfs 95/5), al moet de bestuurder -aandeelhouder deze bedragen natuurlijk wel terug betalen aan de vennootschap (met intrest).

Besluit: vrijwillige keuze tussen traditie of transitie

Zoals aangehaald lijken de bestaande recepten zeker hun grandeur nog niet verloren te hebben, mits deze dossiers worden uitgevoerd volgens de regels van de kunst en de populistische kritieken worden getrotseerd.

Het debat omtrent de kostenaftrek lijkt vooral emotioneel en minder rationeel. Een wetswijziging is bovendien niet evident en het lijkt zeer de vraag of de oprispingen, in de mate zij terecht zijn, niet voldoende het hoofd kunnen worden geboden met bestaande wetgeving.

Wie liever optimaliseert zonder in dit woelige water terecht te komen, kan opteren voor het duurzaam alternatief van de comfort lease.

Heeft u vragen of opmerkingen? Aarzel dan niet om ons te contacteren op robin.messiaen@spartax.be.

Robin MESSIAEN

Spartax