Het zal je maar overkomen: een tragisch ongeluk zorgt ervoor dat beide ouders van een minderjarig kind overlijden. Op dat moment moet er een voogdijregeling uitgewerkt worden, er is dan immers niet langer een ouder beschikbaar om het ouderlijk gezag uit te oefenen (art. 389 BW). 

Hoe anticiperen op een overlijden?

Het Burgerlijk Wetboek biedt de mogelijkheid voor de ouders om rekening te houden met het noodlot. Overeenkomstig art. 392 BW kunnen beide ouders een persoon aanduiden [1] die, in geval van overlijden van beide ouders, als voogd zal worden aangeduid.

Dit kan op drie manieren:

1. Beide ouders kunnen dit aangeven in hun testament. Aangezien een gezamenlijk testament niet mogelijk is – dat is immers een eenzijdige en hoogstpersoonlijke rechtshandeling –, zullen beide ouders een dergelijk testament moeten opstellen. Deze optie kan echter voor de nodige discussie zorgen, bijvoorbeeld wanneer beide ouders een verschillende persoon aangeduid hebben en zij tegelijkertijd overlijden.
2. Beide ouders kunnen ook een dergelijke verklaring doen ten aanzien van een notaris die zij zelf kiezen. Voordeel is dat het een gezamenlijke verklaring betreft en er geen twijfel kan bestaan omtrent de aan te wijzen voogd. Men zou ook een cascaderegeling kunnen opnemen (bijvoorbeeld, de ouders van ouder X worden voogd, tenzij deze vooroverleden of onbekwaam zijn op dat moment. In dat geval zal het nonkel Y of tante Z zijn die wordt aangesteld).
3. Ten slotte is het ook mogelijk om dergelijke verklaring te laten akteren ten aanzien van de vrederechter. Een groot voordeel is dat deze procedure quasi kosteloos is. Nadeel is dan weer dat een rechter geen adviserende taak heeft en partijen aldus op zichzelf zijn aangewezen.

De ouders kunnen ook enkele beginselen formuleren waaraan de werking van de voogdij dient te voldoen. Zo kunnen zij bijvoorbeeld in de verklaring opnemen dat zij wensen dat de kinderen op een specifieke locatie school zullen lopen en – desgevallend – volgens welke levensbeschouwing. Het is voor de ouders mogelijk om hier op een zeer creatieve manier mee om te springen.

Nadat de voogdij is opengevallen – door een voorafgaande verklaring van de ouders, dan wel ambtshalve – wordt er een voogd aangeduid. Daarnaast wordt er ook een toeziende voogd aangeduid, die toezicht dient te houden op de eerstgenoemde voogd. De werking van de voogdij wordt geregeld door de artikelen 405 e.v. BW.

Hoe dan ook is er op dat moment steeds een nauw contact met de vrederechter: hij dient voor een groot aantal zaken een bijzondere machtiging te verlenen en is ook nauw betrokken bij de procedure vereffening-verdeling. De vrederechter is bijgevolg hét centrale aanspreekpunt (te vergelijken met de bewindsprocedure).

Ten slotte wordt nog gewezen op de mogelijkheden die art. 387 BW biedt: indien beide ouders niet meer samenleven, kunnen zij testamentair bedingen dat in het geval van overlijden het genot van de vererfde goederen niet aan de andere ouder toekomt, maar wel aan een derde. Dit kan relevant zijn indien de ex-echtgenoot bijvoorbeeld een verkwister is.

In de rechtsleer bestaat wel discussie over hoever men hier precies in kan gaan: indien men het genot over andere goederen wenst te ontnemen, raadpleegt men best een raadsman of notaris om dit op maat te moduleren. Immers, bij een onzorgvuldige redactie van de clausule dreigt deze in te druisen tegen het openbare-ordekarakter van het ouderlijk gezag.

Testamentaire clausule via quasi-commoriëntenbeding

Juridisch-technisch gaat het om een legaat onder ontbindende voorwaarde van het overlijden van de legataris binnen een bepaalde periode na het overlijden van de testator. Een voorbeeld kan dit eenvoudig verduidelijken:

“Ik stel aan als mijn algemene legataris, mevrouw X, onder de ontbindende voorwaarde dat zij niet binnen de twee maanden na mijn overlijden het leven laat.”

Dit biedt fiscale voordelen, aangezien men op die manier kan vermijden tweemaal na elkaar erfbelasting te moeten betalen.

Conclusie: concrete aandachtspunten en tips

Samenvattend kan worden gewezen op een aantal concrete aandachtspunten en tips, die u best altijd in het achterhoofd houdt. Overweeg in de eerste plaats om een voorafgaande verklaring op te stellen en zo al, voorafgaand aan uw overlijden, een mogelijke voogd aan te stellen. Dit kan bij de notaris of ten aanzien van de vrederechter. Denk er daarbij aan om enkele beginselen te formuleren waaraan de voogd zich moet houden. Daarnaast is – in het kader van een gepersonaliseerde successieplanning – het advies van een gespecialiseerde advocaat primordiaal, zeker wanneer er grote belangen op het spel staan.

Keyser Advocaten

Meer lezen van Keyser Advocaten? Dat kan hier.