Expertise Nieuws

Bemiddelen met de overheid

Geschreven door Xirius Public

Met de publicatie in het Belgisch Staatsblad van 31 december 2018 van de wet van 21 december 2018 houdende diverse bepalingen betreffende justitie (art. 193 t.e.m. 198), is nu de volledige Titel 9 “Diverse wijzigingen van het Gerechtelijk Wetboek met het oog op de bevordering van alternatieve vormen van geschillenoplossing” van de wet van 18 juni 2018 houdende diverse bepalingen inzake burgerlijk recht en bepalingen met het oog op de bevordering van alternatieve vormen van geschillenoplossing (art. 204 t.e.m. 240) in werking getreden.

Het is dan ook het gepaste moment om de schijnwerpers te richten op de nieuwe bemiddelingswet en wat ze voor publiekrechtelijke rechtspersonen en iedereen die met de overheid in aanraking komt kan betekenen.

Recente wijzigingen

Immers bepaalt artikel 1724 Ger.W. nu dat “elk al dan niet grensoverschrijdend geschil van vermogensrechtelijke aard, met inbegrip van een geschil waar een publiekrechtelijke rechtspersoon is bij betrokken, het voorwerp van een bemiddeling (kan) uitmaken”.[1]

Bovendien behoort het nu tot de plichten van de gerechtsdeurwaarders en de advocaten om de rechtszoekende te informeren over de mogelijkheid tot bemiddeling en, in de mate van het mogelijke, te trachten die te bevorderen (art. 444 et 519 Ger.W.).

Ook de rechters worden aangezet om de minnelijke oplossing van de geschillen te bevorderen (art. 730/1, § 1, Ger.W.). Behoudens in kort geding, kunnen ze zelfs de persoonlijke verschijning van de partijen bevelen om ze te bevragen over de wijze waarop zij voorafgaand aan het geding gepoogd hebben het geschil minnelijk op te lossen en hen in te lichten over de mogelijkheden om daar alsnog toe over te gaan (art. 730/1, § 2, Ger.W.).

In alle zaken behoort het ook tot de opdracht van de rechter om de partijen te verzoenen (art. 731 Ger.W.). Behalve voor het Hof van Cassatie en voor de arrondissementsrechtbank, maar m.i.v. de zaken in kort geding, kan de rechter, mits akkoord van de partijen, in elke stand van het geding zolang de zaak niet in beraad is genomen, ook een bemiddeling bevelen (art. 1734, § 1, 1ste lid, Ger.W.). Hij kan dit ook indien slechts één van de partijen hiermee instemt, maar enkel op de inleidingszitting of op een zitting die op de laatste dag van de maand die volgt op die van de neerlegging van de eerste conclusies van de verweerder is bepaald, en na de partijen gehoord te hebben (art. 1734, § 1, 2e lid, Ger.W.).

Art. 1723/1 Ger.W. definieert de bemiddeling als “een vertrouwelijk en gestructureerd proces van vrijwillig overleg tussen conflicterende partijen met de medewerking van een onafhankelijke, neutrale en onpartijdige derde die de communicatie vergemakkelijkt en poogt de partijen ertoe te brengen zelf een oplossing uit te werken“.

De erkende bemiddelaar

De in het Gerechtelijk Wetboek geviseerde erkend bemiddelaar moet o.m. met succes een bijzondere opleiding gevolg hebben en de noodzakelijke waarborgen inzake onafhankelijkheid, neutraliteit en onpartijdigheid[2] bieden (art. 1726, § 1, 2° en 3°, Ger.W.). Hij moet ook de door de Federale bemiddelingscommissie bepaalde deontologie eerbiedigen (art. 1726, § 1, 6°, Ger.W.), op straffe van tuchtsancties die tot de intrekking van zijn erkenning kunnen gaan (art. 1727/5, § 4, Ger.W.). Tot slot is artikel 458 van het Strafwetboek op hem van toepassing (art. 1728, § 2, al. 2, Ger.W.).

De erkend bemiddelaar is aldus een professioneel in het minnelijk oplossen van geschillen tot wie de partijen zich in volle vertrouwen kunnen wenden om hen te helpen bij het vinden van een evenwichtige en duurzame oplossing voor hun geschil.

Kenmerken van bemiddeling

De bemiddeling zelf is vooreerst een vrijwillig proces. Dit betekent dat niemand verplicht mag worden om in de bemiddeling te blijven. Elke partij kan op ieder ogenblik een einde stellen aan de bemiddeling zonder dat dit haar tot nadeel kan strekken (art. 1729 Ger.W.). In dat geval, zal de erkend bemiddelaar die door een rechter aangesteld werd deze laatste laten weten dat de bemiddeling niet gelukt is, maar zonder te vermelden waarom (art. 1728, § 2, al. 1, Ger.W.). Op die manier is en blijft de bemiddeling volstrekt vrijwillig, zelfs wanneer een rechter de partijen beveelt om een bemiddelingspoging te ondernemen.

De bemiddeling is ook een vertrouwelijk proces. Behoudens andersluidend schriftelijk akkoord van alle partijen zijn de documenten opgemaakt en de mededelingen gedaan in de loop van en ten behoeve van een bemiddelingsprocedure immers vertrouwelijk. Zij mogen niet worden aangevoerd in enige procedure en zijn niet toelaatbaar als bewijs, zelfs niet als buitengerechtelijke bekentenis. Het staat de partijen zelfs vrij om in onderling akkoord en op schriftelijke wijze, documenten of mededelingen daterend van vóór de aanvang van het bemiddelingsproces vertrouwelijk te maken (art. 1728, § 1, Ger.W.).

Het vertrouwen van de partijen, zowel in de erkend bemiddelaar als in het proces van de bemiddeling, staat dus centraal.

Tot slot moet benadrukt worden dat de bemiddeling een proces is dat de partijen ertoe aanzet om hun verantwoordelijkheden op te nemen. Doorgaans zal de erkend bemiddelaar immers niet zelf een oplossing voor het geschil op tafel leggen (anders riskeert hij immers zijn (schijn van) neutraliteit te verliezen). Wel zal hij, dankzij de bemiddelingstechnieken, de partijen in staat stellen om hun geschil op te lossen. Anders dan in een gerechtelijke procedure, geven de partijen hun geschil dus niet uit handen, ze lossen het zelf op en blijven zo steeds vrij om iedere oplossing te aanvaarden of te weigeren. In een bemiddeling wordt de partijen nooit een beslissing door de strot geramd, ze behouden hun volledige vrijheid.[3]

In dat verband, moet een ander groot verschil tussen een bemiddeling en een gerechtelijke procedure benadrukt worden: een gerechtelijke procedure laat toe om te weten wie gelijk heeft in rechte (en in welke mate), een bemiddeling strekt ertoe de werkelijke problemen van de partijen op te lossen door rekening te houden met hun echte behoeften en belangen. Het oogmerk is dus zeer verschillend.

Bemiddeling met publiekrechtelijke rechtspersonen

Daarnaast is het zo dat hoewel de erkend bemiddelaar niet voor taak heeft de partijen juridisch advies te verstrekken, hij wel de bewaker is van de conformiteit van een eventueel akkoord met de openbare orde. In bemiddelingen met publiekrechtelijke rechtspersonen, zal de erkend bemiddelaar dus o.m. extra aandachtig moeten zijn dat alle regels m.b.t. de bevoegdheid van de overheid en de bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende organen van eenzelfde overheid nageleefd worden.

De bemiddeling geeft de besturen dus een unieke kans om een beter geschillenmanagement aan de dag te leggen, zowel in hun relaties met hun personeelsleden als met de andere burgers, zonder enig risico om hun eenzijdige beslissingsbevoegdheid uit handen te moeten geven. Ook de burgers kunnen onbevreesd in een bemiddeling stappen, ze zullen tot niets verplicht worden en de erkend bemiddelaar zal erover waken dat het bestuur zijn machtspositie niet misbruikt.

Procedure

Op procedureel vlak moet daarbij nog aangestipt worden dat het aangetekend overgemaakt voorstel tot bemiddeling dat een aanspraak bevat op een recht, gelijkgesteld wordt met de ingebrekestelling bedoeld in artikel 1153 B.W. (art. 1730, § 2, Ger.W.). In dezelfde omstandigheden schorst het voorstel gedurende een maand de verjaring van de aan dat recht verbonden vordering (art. 1730, § 3, Ger.W.). Na ondertekening van het protocol, wordt de verjaringstermijn ook geschorst voor de duur van de bemiddeling (art. 1731, §§ 3 en 4, Ger.W.). Hetzelfde geldt voor de proceduretermijnen wanneer de partijen er gezamenlijk om verzoeken dat een bemiddeling wordt bevolen, en dit vanaf de dag dat zij dat verzoek doen (art. 1734, § 5, Ger.W.). Ook op procedureel vlak is het dus veilig om te bemiddelen.

Tot slot is het ook nog zo dat het eventueel bemiddelingsakkoord afgesloten onder leiding van een erkend bemiddelaar door de bevoegde rechtbank kan worden gehomologeerd. De rechter kan de homologatie van het akkoord alleen weigeren indien het strijdig is met de openbare orde en de homologatiebeschikking heeft de gevolgen van een vonnis, in de zin van artikel 1043 Ger.W. (art. 1733 en 1736 Ger.W.).

De praktijk toont dat bemiddelingen in het overgrote deel van de gevallen tot een akkoord leiden, en zij sneller en goedkoper zijn dan een gerechtelijke procedure.

Met publiekrechtelijke rechtspersonen kan o.m. bemiddeld worden in ambtenarenzaken, (uitvoering van) overheidsopdrachten, ruimtelijke ordening en stedenbouw, milieuzaken, onteigening, administratieve sancties, enz.

Een goed voornemen voor 2019 dus: besturen, ambtenaren en burgers, probeer uw geschillen via bemiddeling te regelen. Het is de moeite waard om te proberen!

Emmanuel Jacubowitz
Advocaat, erkend bemiddelaar, lid van de Federale bemiddelingscommissie

Xirius Public
Wilt u meer weten over deze auteur? Bekijk hier de auteurspagina.

voetnoten
[1] Dit is een zeer belangrijke wijziging aangezien de bemiddelingswet van 21 februari 2005 voorzag dat de publiekrechtelijke rechtspersonen enkel partij konden zijn bij een bemiddeling in de bij wet of bij een in de Ministerraad overlegd koninklijk besluit bepaalde gevallen en bijna 14 jaar later nog geen enkele wet of koninklijk besluit die gevallen bepaald had.
[2] In tegenstelling tot wat in sommige, o.i. te simplistische, kritieken beweerd werd, dekken de begrippen “neutraliteit” en “onpartijdigheid” niet helemaal dezelfde lading. Samengevat – en op het risico af ook een beetje kort door de bocht te gaan –, kan er gesteld worden dat de onpartijdigheid van de bemiddelaar verwijst naar het feit dat hij geen partij kiest voor de ene noch voor de andere persoon in de bemiddeling (hij staat ten dienste van alle partijen), terwijl de neutraliteit van de bemiddelaar betrekking heeft op de ideeën, meningen en voorstellen die door de partijen in de loop van de bemiddeling kunnen worden geuit (de bemiddelaar heeft op dat vlak geen voorkeur, minstens laat hij die niet uitschijnen).
[3] Hierbij kan worden aangestipt dat het de partijen aangeraden is om zich tijdens een bemiddeling te laten bijstaan door een raadsman, al dan niet advocaat. Advocaten hoeven dus geen broodroof te vrezen.

1 Comment

  • Dit artikel bevat enkele onjuistheden en onduidelijkheden.
    Vooreerst is het zo dat de artikelen 193-198 voormeld van de Wet van 21/12/2018, een reparatie inhouden van enkele artikelen onder deel 7 van het Ger.W. Deze gerepareerde artikelen, samen met enkele andere, werden steeds verondersteld in werking te treden op 01/01/2019. In die zin staat de eerst voornoemde wet los van voormelde inwerkingtreding. Wel is het zo dat net op de valreep van deze datum van inwerkingtreding, de wetgever (nu reeds) de Wet van 18/06/2018 heeft willen repareren. Het mag de lezer ook duidelijk zijn dat de artikelen in de Wet van 18/06/2018 die geen betrekking hebben op de voorwaarden om erkend te worden als bemiddelaar, op de federale bemiddelingscommisse en op de collaboratieve onderhandelingen, reeds in werking zijn getreden op 12/07/2018.
    De stelling (zie voetnoot 1 onder het artikel) dat onder de vorige vigerende wetgeving, er geen enkele wet of KB zou bestaan hebben die bemiddeling met een overheidsorgaan zou toegelaten hebben, is foutief. Het tegengestelde is waar, met dien verstande dan wel dat er slechts 1 wet werd uitgebracht betrekkelijk een administratie (te weten de FODF) waarvan, in het geval van een geschil, de gerechtelijke procedure dient te verlopen volgens de spelregels van het Ger.W. Zo werd nl. in 2007 (bij wet dus) de fiscale bemiddelingsdienst in het leven geroepen.
    Maar bovenal nuanceert de auteur te weinig de mogelijkheid die artikel 1724 Ger.W. biedt. In die zin dan dat het toepassingsgebied van dat artikel niet zo groot is als het artikel laat uitschijnen. Met name dient voor ogen gehouden te worden dat voormeld artikel maar van toepassing is op voorwaarde dat de rechtspleging van het geschil met de betrokken overheid, geregeld wordt door het Ger.W. Is dit niet het geval, is deel 7 van het Ger.W. niet van toepassing. Bovendien kan vervolgens maar op voormeld artikel beroep gedaan worden indien het recht waarop de rechtsonderhorige zich beroept, subjectief van aard is. Want een geschil met een administratie dat behoort tot het objectief contentieux, is niet vatbaar voor een gemeenrechtelijke bemiddeling.
    Tot slot nog een algemene bedenking. De titel laat uitschijnen wat het artikel niet doet. Namelijk voormeld (nieuw) artikel 1724 in de schijnwerpers plaatsen. Daarentegen wordt de gemeenrechtelijke bemiddeling met een overheidsorgaan eerder wat in de rand vermeld, terwijl de meeste aandacht in het artikel gaat naar enkele andere wijzigingen die in delen 4 en 7 van het Ger.W. zijn aangebracht.

Opmerking plaatsen

X