In een vorige bijdrage op Jubel van september 2018, werden de nieuwe regels met betrekking tot de tussenkomst van onderaannemers in overheidsopdrachten besproken[1].

Een eerste maatregel daartoe komt voor in artikel 73 van het KB plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren van 18 april 2017 (hierna het KB Plaatsing). In geval er een beroep wordt gedaan op de draagkracht van onderaannemers[2], mogen er geen uitsluitingsgronden op hen van toepassing zijn. De inschrijver moet verder aantonen dat zijn onderaannemers voldoen aan de selectiecriteria.

Vastgestelde gebreken

Wanneer er gebreken worden vastgesteld op het vlak van de verplichte uitsluitingsgronden of de kwalitatieve selectie, eist de aanbestedende overheid dat de inschrijver de onderaannemer vervangt. De aanbestedende overheid kan bovendien eisen dat de inschrijver een onderaannemer waarbij er niet-verplichte uitsluitingsgronden vastgesteld worden, vervangt zonder daartoe verplicht te zijn op grond van de regelgeving. Het niet ingaan op een verzoek tot vervanging geeft aanleiding tot een beslissing tot niet-selectie

Uit artikel 73 van het KB Plaatsing zou dus kunnen afgeleid worden dat de inschrijver minstens een tweede kans krijgt wanneer hij een niet-geschikte of niet-bekwame onderaannemer voorstelt.

Raad van State

Volgens een recent arrest van de Raad van State rust er echter geen verplichting op de aanbestedende overheid om de mogelijkheid te verlenen de onderaannemer te vervangen[3]. De zaak had betrekking op een overheidsopdracht van werken. Twee van de onderaannemers op wier draagkracht de inschrijver zich beriep, voldeden niet aan de selectiecriteria.

De Raad van State heeft er ten eerste aan herinnerd dat artikel 73 KB Plaatsing een omzetting in nationaal recht vormt van artikel 63, lid 1, alinea 2 van de Overheidsopdrachtenrichtlijn 2014/24/EU[4]. Vervolgens merkt de Raad van State op dat uit de overwegingen bij deze bepaling de bezorgdheid van de Europese wetgever blijkt om de kwaliteit van onderaannemers te verzekeren en de aanbestedende overheid toe te laten deze kwaliteit na te gaan. Verder heeft de Raad opgemerkt dat zowel het Hof van Justitie van de EU als hijzelf groot belang hechten aan de eerbiediging van het gelijkheids- en transparantiebeginsel bij overheidsopdrachten, zeker inzake de mogelijkheid om een offerte na opening ervan te wijzigen.

De Raad van State oordeelt dat het bestuur over een beoordelingsruimte beschikt in de toepassing van artikel 73 KB Plaatsing. De verplichting om de vervanging van de voorgestelde onderaannemer te eisen, zou zich maar opdringen indien de aanbestedende overheid deze mogelijkheid wil verlenen. De inschrijver beschikt met andere woorden niet over een absoluut recht om zijn onderaannemer te vervangen. De Raad voegt nog toe dat een absoluut recht tot vervanging de gunningsprocedure zou kunnen blokkeren ondanks de fout van de inschrijver in de keuze van zijn onderaannemer, wat niet het doel van de Overheidsopdrachtenrichtlijn blijkt te zijn.

De beginselen van gelijkheid en transparantie verzetten zich volgens de Raad eveneens tegen een onvoorwaardelijk vervangingsrecht. Wanneer de aanbestedende overheid vaststelt dat de gelijkheid in het gedrang komt bij het toelaten van de vervanging, lijkt het volgens de Raad op het eerste gezicht toegelaten, dat de aanbestedende overheid de verzoeker onmiddellijk niet selecteert.

Het arrest werd uitgesproken in een procedure in uiterst dringende noodzakelijkheid zodat de Raad van State een beoordeling “op het eerste gezicht” heeft gedaan. Toch lijkt de interpretatie van de Raad van State te kunnen standhouden[5]. De strekking die de Raad geeft aan artikel 73, § 1, lid 2, KB Plaatsing[6] lijkt inderdaad de juiste te zijn in het licht van de “hogere” beginselen van gelijkheid en transparantie en ook van artikel 66, § 3, van de wet inzake overheidsopdrachten van 17 juni 2016[7].

Praktische gevolgen

In elk geval is dit arrest een duidelijke waarschuwing voor elke ondernemer die zich wil beroepen op de draagkracht van zijn onderaannemer. Het is voor de inschrijver zeer belangrijk om, voor het indienen van de aanvraag tot deelneming of de offerte, te controleren of zijn onderaannemer:

• niet valt onder één van de verplichte of facultatieve uitsluitingsgronden;
• indien nodig, beschikt over de vereiste erkenning (categorie en klasse);
• beantwoordt aan de kwalitatieve selectievereisten waarvoor een beroep wordt gedaan op de derde.

Een herkansing is immers zeker niet gegarandeerd.

Anthony POPPE

Xirius Public?