Onderstaande bijdrage van advocaat Jacques Van Malleghem verscheen eerder in nummer 2022/1 van het tijdschrift Today’s Lawyer. Raadpleeg hier de abonnementsvoorwaarden.

Vooraleer te handelen over tucht en beroepsgeheim moet eerst vaststaan wat er onder beroepsgeheim valt. Het beroepsgeheim is nooit ingesteld voor de beroepsbeoefenaar, wel voor de “consument”, cliënt van de beroepsbeoefenaar. Daarenboven is het beroepsgeheim ingesteld om de “consument”, cliënt van de beroepsbeoefenaar, toe te laten aan deze laatste alle nodige gegevens te bezorgen om het beroep van advocaat naar behoren te kunnen uitoefenen ten aanzien van de cliënt die op de advocaat beroep doet. Het is de cliënt die recht heeft op het beroepsgeheim van de beroepsbeoefenaar en in hoofde van de beroepsbeoefenaar is het een plicht om zich aan zijn beroepsgeheim te houden.

Artikel 458 Sw. sanctioneert de schending van het beroepsgeheim.

Artikel 458 Sw. specificeert zeer duidelijk dat het geheimen moet betreffen die aan een beroepsbeoefenaar zijn toevertrouwd naar aanleiding van diens beroepsuitoefening.

De toevoegingen van de laatste jaren (art. 458bis, art. 458ter en art. 458quater Sw.) hebben geen betrekking op de tucht, ook al kunnen deze artikelen in tucht aan bod komen (zie verder).

De regel van artikel 458 Sw. lijkt absoluut te zijn. Deze regel betreft de openbare orde.

1. Rol van de stafhouder

Vroeger werd reeds door het Hof van Cassatie geoordeeld dat het beroepsgeheim niet kon worden ingeroepen ten aanzien van tuchtoverheden. In een arrest uit 1976 motiveert het Hof van Cassatie het feit dat het beroepsgeheim niet zou gelden ten aanzien van de tuchtoverheden door te stellen dat de tuchtoverheden eveneens door het beroepsgeheim gebonden zijn, dat de advocaat bij de tuchtoverheid ten rade moet kunnen gaan en dat deze tuchtoverheid over de handhaving van het beroepsgeheim hoort te waken.

De door het arrest van 3 juni 1976 opgegeven redenen zijn in artikel 458 Sw. niet terug te vinden.

Dit arrest is ook gewezen vóór de rechtspraak van het EHRM inzake de cumul van functies (arrest DE CUBBER).

Het arrest van 1976 lijkt voorbij te gaan aan het feit dat het beroepsgeheim van een tuchtonderzoeker, casu quo een beoordeler in tuchtzaken hoewel eveneens vallende onder artikel 458 Sw., van een andere aard is dan het beroepsgeheim van de beroepsbeoefenaar aan wie de cliënt geheimen heeft moeten toevertrouwen om op een degelijke wijze te kunnen geholpen worden.

In het arrest van 1976 wordt ook uitdrukkelijk vermeld dat de tuchtoverheid moet ingrijpen in geval van deontologische inbreuk, ook al komt de kennis over de deontologische inbreuk er ingevolge een schending van het beroepsgeheim al was het dat de beroepsbeoefenaar naar de tuchtoverheid toe om advies zou hebben gevraagd. Hoewel het arrest de tuchtvervolging lijkt te beperken tot het geval van misbruik (van het beroepsgeheim), wordt niet uitdrukkelijk bepaald dat een tuchtvervolging enkel kan in het geval dat de advocaat misbruik maakt van het inroepen van het beroepsgeheim.

In die tijd (1976) bleef men niet stilstaan bij dubbele functies: bij iemand ten rade (1) gaan die u nadien zal vervolgen (2). Maximaal verstond men in die tijd dat de biechtvader niet de procureur des Konings kon zijn, maar men liet na dit te verwoorden. Het komt mij voor dat deze dubbele functie van adviesverlener en tuchtvervolger op heden moeilijk bestaanbaar is met de vereisten van artikel 6 EVRM.

Voor de balie heeft dit noodgedwongen voor gevolg dat men het ambt van stafhouder moet herdenken, in de zin van opnieuw bedenken. Het ambt van stafhouder is een draak met zeven koppen (of meer?), vergelijkbaar met een curator van een faillissement.

Men kan niet vragen dat de stafhouder in vertrouwen wordt genomen én advies geeft aan iemand, en hetzelfde ambt van stafhouder – ook al behoort het een andere fysische persoon te zijn –, controle uitoefent en onder meer nagaat of het advies gevolgd wordt/werd, de betrokken advocaat omwille van wat hij in vertrouwen gezegd heeft naar aanleiding van de vraag tot advies in “tuchtonderzoek steken” om hem nadien desgevallend te verwijzen naar de tuchtraad met door het adviserende ambt van stafhouder limitatief opgestelde betichtingen.

Wijzig het woord “stafhouder” door “procureur des Konings” en de hele balie staat op zijn achterste poten (voor zover dit zou kunnen). Maar er is in essentie geen verschil tussen de beide ambten. Want meer dan ambten zijn het niet. Zoals een bemiddelaar bij een mislukte bemiddeling nadien niet voor of tegen één van de partijen kan optreden in een andere hoedanigheid, kan deze (deontologische) bemiddelaar/adviseur evenmin als “procureur in tucht” optreden en van de in de adviesverlening verkregen kennis gebruik/misbruik maken om de geadviseerde tuchtrechtelijk te ‘onderzoeken’ en nadien te vervolgen binnen een saisine waarover deze adviesverlenende stafhouder het monopolie heeft.

Deze noodzakelijke maar onontbeerlijke opsplitsing van de taken van het ambt van stafhouder aan de hand van het creëren van nieuwe organen van een Orde zijn door em. procureur-generaal du Jardin aangekaart tijdens een Luikse postuniversitaire cyclus van 2004.

De cumul van functies binnen een Orde moet worden tegengegaan. Dit kan slechts worden tegengegaan door opsplitsing van het ambt van stafhouder en niet door behoud van de concentratie van diverse taken in één en hetzelfde ambt. Er moeten dus ambten bijkomen.

Wanneer de diverse taken van de stafhouder worden overlopen, is het in hoofde van de balie volkomen onaanvaardbaar dat het ambt van stafhouder nog niet in vraag werd gesteld. Maar verandering is op komst.

Stevens somt zeven opdrachten van de stafhouder op. Het is dan ook vanzelfsprekend dat deze taken door één persoon die het ambt uitoefent niet naar behoren kunnen worden vervuld. Zelfs mocht de persoon, die al deze taken hoort te vervullen, uit het beroep stappen om deze taken te vervullen, vereist het respect voor verdragsrecht, waaronder artikel 6 EVRM de opsplitsing of verspreiding van deze taken over verschillende ambten. Het vereist de creatie van nieuwe functies casu quo ambten.

Maar van advocaten weten we dat ze niet bewegen dan onder de druk van rechtspraak. Deze rechtspraak komt evenwel in de regel slechts tot stand door advocaten die beweging in structuren willen brengen. Uit eigen beweging beweegt de advocatuur zelden.

2. En in de tucht …

Zo de cliënt moet kunnen rekenen (wat meer is dan vertrouwen) op de plicht tot beroepsgeheim van de advocaat voor wat de cliënt toevertrouwt aan zijn advocaat, zo ook moet de advocaat die raad wenst te vragen aan zijn stafhouder (of een ander ambt) er kunnen op rekenen dat wat hij de stafhouder meedeelt onder het beroepsgeheim valt van de stafhouder en door de stafhouder nooit en in geen enkele omstandigheid gebruikt kan worden tegen de advocaat.

Het komt mij dan ook voor dat wanneer de stafhouder wat naar aanleiding van een hem gevraagd advies gezegd wordt onmogelijk kan aanwenden om een tuchtonderzoek in te stellen. Het tegendeel voorhouden houdt in dat de stafhouder niet alleen het vertrouwen van de advocaat in de stafhouder beschaamt, maar dat de stafhouder hierdoor aantoont dat het ambt van stafhouder niet geschikt is, zelfs volkomen ongeschikt is, om advies te verlenen wanneer de bekomen informatie gebruikt wordt om op te treden als disciplinaire overheid. De adviesverlener en degene die als disciplinaire overheid optreedt, moeten niet alleen door fysisch onderscheiden personen worden vervuld, het moeten personen zijn die met elkaar geen institutioneel contact kunnen hebben. Het moeten onderscheiden ambten zijn. Dit betekent dat deze ambten in geen enkele baliegerelateerde instelling met elkaar mogen communiceren.

Intussen blijft dan voor de advocaat enkel als remedie over om professioneel advies inzake beroepsgeheim in te winnen bij een confrater, maar in ieder geval niet bij het niet hervormd ambt van stafhouder, die er gebruik van zou kunnen maken om disciplinair op te treden. Professioneel advies kan de stafhouder niet verlenen nu het feit het ambt uit te oefenen geenszins garant kan staan voor het deskundig adviseren inzake beroepsgeheim.

Bij een tuchtonderzoek en/of beoordeling moet degene die zijn beroepsgeheim schendt noch door de onderzoeker noch door de beoordeler geholpen worden.

3. Evolueert de rechtspraak?

Het cassatiearrest uit 1976 stelt dat wanneer een advocaat zich op zijn beroepsgeheim beroept en zijn gedrag aan de rechtschapenheid van de advocaat kan doen twijfelen, het aan de tuchtrechter toekomt om soeverein te oordelen of het beroepsgeheim al dan niet ten onrechte werd ingeroepen. Hierdoor lijkt het Hof van Cassatie impliciet maar zeker te aanvaarden dat het beroepsgeheim in tuchtzaken kan worden ingeroepen.

Een arrest van 12 mei 1977 is genuanceerder. Het arrest stelt dat de verplichting tot loyaliteit en eerlijkheid ten aanzien van de overheden van de Orde kan worden aanzien als een geval dat de advocaat verplicht de geheimen vallende onder het beroepsgeheim prijs te geven. Nochtans is de regel van loyaliteit en eerlijkheid geen in artikel 458 Sw. ingeschreven regel en kan een ondervraging door een stafhouder – of zijn onderzoeker – niet gelijkgesteld worden met een getuigenis in rechte.

De stafhouder is evenmin een parlementaire onderzoekscommissie. Mocht dit laatste het geval zijn, dan kan uit de ondervraging geen tuchtvervolging volgen, nu het Hof van Cassatie gesteld heeft dat een onder ede afgelegde verklaring voor een parlementaire onderzoekscommissie niet aan een strafdossier kan worden toegevoegd en voor gevolg kan hebben dat het geheel van de strafvervolging onontvankelijk kan worden verklaard op grond van verdragsbepalingen.

Hoewel in de jaren ‘70 de tuchtrechtspraak achter gesloten deuren plaatsvond, overweegt het Hof van Cassatie dat de advocaat die de openbaarheid van de debatten vraagt (dit kon gevraagd worden) zich op deze vraag niet kon beroepen om zich te onttrekken aan zijn plicht van loyaliteit en eerlijkheid.

Het arrest van 12 mei 1977 is minder begrijpelijk wanneer men het arrest van 21 januari 1982 erop naleest. Het arrest van 21 januari 198212 is gewezen in voltallige terechtzitting wat wijst op mogelijk eerdere divergente rechtspraak. Het Hof overweegt uitdrukkelijk: “dat overigens de openbaarheid waarvan sprake is in art. 6 lid 1 een ernstig gevaar zou opleveren voor de bescherming van het beroepsgeheim waartoe sommige bij een tuchtprocedure betrokken personen gehouden zijn”.

De arresten van het EHRM inzake Lecompte van 23 juni 198113 en 10 februari 1983 hebben over de openbaarheid evenwel anders geoordeeld dan onze nationale rechtspraak. Op vandaag is de openbaarheid van de debatten in tuchtzaken verworven en dus de regel.

Zelfs al kan de beslotenheid van de debatten bevolen worden om in het verdrag opgesomde redenen, een openbare uitspraak is steeds noodzaelijk en wat in een sententie of beslissing staat is vooraf niet geweten.

4. Heeft de openbaarheid van de tuchtdebatten de positie inzake het beroepsgeheim beïnvloed?

Ondanks bovenvermelde rechtspraak van het EHRM heeft het Hof van Cassatie herhaald ten aanzien van de geneesheren in 198617 en ten aanzien van de advocaten in 199418 dat er een plicht van loyaliteit en eerlijkheid bestond ten aanzien van de overheden van de Orde en dit ondanks de publieke debatten.

Waar een door de fiscus gevestigde aanslag op grond van gegevens verkregen met schending van het beroepsgeheim van de advocaat door het hof van beroep te Gent in 1977 nog nietig verklaard werd, vond het Hof van Cassatie in 2018 dat een aanslag gevestigd op grond van gegevens beschermd door het beroepsgeheim van een advocaat rechtsgeldig was.20 Deze rechtspraak ingegeven door de Antigoon-rechtspraak die blijkbaar boven de artikelen 6 en 8 van het EVRM gelding lijkt te hebben, haalt hiermee omzeggens de volledige bouwstenen van het niet-inroepen van het beroepsgeheim ook in tuchtzaken onderuit. Nochtans lijkt het EHRM een volkomen andere richting uit te gaan.

Het inroepen van de artikelen 415 Ger.W. en 477 Ger.W. brengt geen soelaas wanneer het beroepsgeheim naar aanleiding van een tuchtonderzoek en tuchtzaak werd geschonden.

Op grond van artikel 477 Ger.W. mag noch van de inhoud van een tuchtdossier noch van een uitspraak in tuchtzaken gewag gemaakt worden in civiele, straf- of administratieve zaken. Maar voormeld artikel 477 Ger.W. is zinledig met toepassing van de Antigoon-rechtspraak. Dat artikel 415 Ger.W. bepaalt dat de tuchtprocedure onafhankelijk is van de civiele of strafprocedure, houdt geen enkele garantie in voor de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat waarop de cliënt recht heeft.

De andere evolutie in de rechtspraak van het Hof van Cassatie bestaat erin dat ook in tuchtzaken niemand kan gedwongen worden te spreken. Zo kan men kiezen om te zwijgen of te liegen. Noch het zwijgen noch het liegen kunnen op zichzelf een tenlastelegging opleveren of grond zijn voor het verzwaren van de sanctie.

Het is dan ook vanzelfsprekend dat de advocaat het beroepsgeheim kan, en ja zelfs moet inroepen ten aanzien van de tuchtoverheden wanneer het inroepen noodzakelijk is voor de belangen van de cliënt. Het is de cliënt die recht heeft op het beroepsgeheim van zijn advocaat, niet de advocaat.

Zeker wanneer bijvoorbeeld een stafhouder zelf aangeeft het beroepsgeheim niet te zullen naleven. In een aangelegenheid waar een advocaat een dame verdedigt in een procedure echtscheiding en de cliënte een voorschot op onderhoudsgeld van het OCMW bekomt onder de verplichting deze voorschotten bij ontvangst van de achterstallige onderhoudsgelden aan het OCMW terug te betalen, informeert het OCMW bij de raadsman van de betrokken dame.

Het OCMW schrijft de raadsman van de dame aan. Deze advocaat is ‘slordig’ (?) en hij antwoordt niet, ook niet na rappels. Klacht van het OCMW bij de stafhouder. De stafhouder geeft melding van de klacht, vraagt de betrokken advocaat het antwoord aan hem te bezorgen zodat hij het OCMW kan inlichten waarna de aangelegenheid met de mantel der stafhouderlijke liefde zou worden bedekt.

Maar de advocaat kan noch mag op deze vraag antwoorden noch aan het OCMW noch aan de stafhouder.

Ook Stevens geeft toe dat de verkiezing tot stafhouder geen garantie biedt dat de betrokkene door de verkiezing plots kennis krijgt van wat de deontologie casu quo van wat het beroepsgeheim

Wanneer bovenstaand geval wordt benaderd vanuit de Antigoon-rechtspraak en de advocaat zou aan de stafhouder de gevraagde informatie hebben meegedeeld, dan zal, zelfs zo deze informatie in hoofde van het OCMW als onrechtmatig verkregen bewijs wordt aanzien, het aan het OCMW toegelaten zijn om zich op deze informatie te beroepen om tegen de dame te procederen in de terugbetaling van de voorschotten. Misschien moet eens opgeworpen worden dat er onrechtmatige vragen bestaan, met name vragen die an sich een onrechtmatige daad inhouden, omdat ze bewust gericht worden aan iemand die door er op te antwoorden een misdrijf pleegt. Men kan zich in beginsel niet steunen op een (al dan niet bewust) zelf gepleegde onrechtmatige daad om voordelen voor zichzelf te bekomen.

Het is al erg genoeg wanneer door de “cliënt” tegen de beroepsbeoefenaar tuchtklacht wordt neergelegd wegens schending van het beroepsgeheim. Een recent arrest van het Hof van Cassatie in een tuchtzaak tegen een psycholoog maakt dit duidelijk. De beroepsbeoefenaar werd tuchtrechtelijk vervolgd voor schending van het beroepsgeheim, maar het Hof van Cassatie heeft moeten vaststellen dat de door de psycholoog opgedane kennis van feiten naar aanleiding van een behandeling niet onder het beroepsgeheim van artikel 458bis Sw. viel waarvoor de psycholoog tuchtrechtelijk vervolgd werd. Hoewel het Hof van Cassatie de bestreden sententie verbreekt en de zaak verwijst naar de tuchtraad van beroep, lijkt het erop dat de beroepsbeoefenaar zal vrijgesproken worden, minstens op voormelde kwalificatie. Bovendien lijkt het arrest te erkennen dat het beroepsgeheim in alle omstandigheden geldt.

Maar door de tuchtzaak – en de publicatie van het arrest met de voorziening – komt toch vrij veel informatie vrij die naar mijn bescheiden oordeel al deel uitmaakt van het “te beschermen beroepsgeheim”.

De beroepsbeoefenaar kan door de klacht van zijn cliënt in het nauw gedreven worden. Zoals professor Goffin27 het uitdrukte in zijn kritiek op de rechtspraak van het Hof van Cassatie komt in zo’n geval de echte balans te voorschijn: kan de beroepsbeoefenaar zijn beroepsgeheim schenden om zich te verdedigen? Is met andere woorden de vraag niet: Kan de beroepsbeoefenaar in een tuchtrechtelijk geding zijn beroepsgeheim schenden om zichzelf te verdedigen?

Het komt mij voor dat dezelfde vraag ook geldt in een civiel geschil, of een strafrechtelijk geschil. Wordt de broepsbeoefenaar, drager van een beroepsgeheim, omwille van dat beroepsgeheim beperkt in zijn verdedigingsrechten?

Het komt mij voor dat professor Goffin gelijk heeft wanneer hij stelt dat enkel de aangevallen beroepsbeoefenaar het beroepsgeheim mag schenden wanneer de schending van het beroepsgeheim noodzakelijk is om zichzelf te verdedigen.

Dan komt de belangenafweging tot zijn recht: het belang van de cliënt om geheim te houden wat noodzakelijk bekend is geraakt aan de advocaat in de belangenbehartiging van de cliënt aan de ene kant, en het belang van de advocaat om zichzelf te verdedigen in tucht aan de andere kant. Daarbij moet de advocaat eerst nagaan en nadien a wegen of het nodig dan wel onontbeerlijk is het beroepsgeheim te schenden om zichzelf te verdedigen. Ook voorzitter Callens is van oordeel dat de advocaat er alles moet aan doen om het beroepsgeheim te beschermen en dat de schending ervan om zichzelf te verdedigen de allerlaatste redplank hoort te zijn, waarbij de cliënt verweesd kan achterblijven.

Het beroepsgeheim dat enkel bestaat in het belang van de cliënt moet dan ook beschermd worden ten aanzien van alle mogelijke instanties, geen uitgezonderd. De wetgever heeft enkel toegelaten om kennis vallende onder het beroepsgeheim vrij te stellen van strafbaarstelling in twee welbepaalde gevallen, met name wanneer men in rechte moet getuigen of voor een parlementaire onderzoekscommissie en wanneer de wet, het decreet of een ordonnantie u ertoe zou verplichten. Dan nog is de drager van het beroepsgeheim niet verplicht te spreken. Hij kan nog van oordeel zijn dat het beroepsgeheim moet worden ingeroepen. Spreekt hij dan schendt hij het beroepsgeheim maar is hij niet strafbaar. Dit betekent niet dat door te spreken de beroepsbeoefenaar deontologisch vrijuit gaat.

Er kan daar slechts één geval aan worden toegevoegd: noodweer. Wanneer de advocaat uitsluitend om zichzelf te verdedigen en niet anders kunnende om zichzelf te verdedigen het beroepsgeheim schendt. Delicaat blijft dan nog de vraag of hij niet civielrechtelijk kan worden aangesproken door de cliënt, zeker ingeval de schending van het beroepsgeheim niet voor gevolg zou hebben gehad dat de schending van het beroepsgeheim de verdediging ten goede is gekomen. Met andere woorden, er kan aansprakelijkheid zijn wanneer de schending van het beroepsgeheim post factum waardeloos bleek te zijn.

Conclusie: waar voorheen door de rechtspraak al dan niet genuanceerd voorgehouden werd dat in het tuchtrecht het beroepsgeheim niet kon ingeroepen worden, lijkt het erop dat onder meer onder invloed van de rechtspraak van het EHRM het beroepsgeheim niet alleen kan maar ook moet ingeroepen worden in tuchtzaken. In tegengesteld geval, lijkt het beroepsgeheim een mooie doos uit antieke tijden te zijn, maar helaas een lege doos. De inhoud, het beroepsgeheim, éénmaal onder welke loyaliteitsplicht ook bekendgemaakt, kan zelfs al zou het onrechtmatig verkregen zijn toch “gebruikt” worden en dan staat degene in wiens belang het beroepsgeheim werd ingesteld erbij zonder mogelijkheid tot verweer.

Maar, en dit is minstens even belangrijk als het voorgaande, het beroepsgeheim bestaat enkel in het voordeel van de cliënt en kan dus door de advocaat niet worden ingeroepen om eigen falen of eigen laakbare handelingen onder het mom van “beroepsgeheim” aan het oog van de tuchtoverheid te onttrekken.