Hoewel Belgische banken bitcoin tot op heden niet voor cliënten in bewaring nemen, noch in andere infrastructuur voorzien, is het niet ondenkbaar dat cliënten zouden verzoeken bitcoin als onderpand te aanvaarden, bijvoorbeeld in het kader van kredietverstrekking. Kredietverstrekking met bitcoin als onderpand is momenteel een bijzonder actueel thema. Zo bood in 2022 Goldman Sachs, één van de grootste internationaal opererende Amerikaanse investeringsbanken, haar eerste krediet aan met bitcoin als onderpand (zogenaamde “Bitcoin-Backed Loans”). Kleinere Amerikaanse banken, zoals Silvergate Capital en Signature Bank bieden deze dienst reeds langer aan.

De meest voor de hand liggende reden waarom houders van bitcoin hun investering liever niet verkopen, maar als onderpand willen gebruiken, lijkt te bestaan uit de verwachting dat, op termijn, de waarde van bitcoin zal stijgen, waardoor het gebruik ervan als onderpand zinvoller lijkt dan de verkoop. Bovendien zouden fiscale overwegingen mee bepalend kunnen zijn in de beslissing om eerder een lening aan te gaan (met bitcoin als onderpand) dan bitcoin te verkopen.

Onderstaand artikel gaat na welke risico’s, bekeken vanuit het Belgisch zakelijk zekerheidsrecht, de bank, als pandhouder, zou kunnen lopen wanneer zij beslist om bitcoin als onderpand te aanvaarden bij (i) de totstandkoming van het pandrecht, (ii) een sterke daling of stijging van de prijs van bitcoin, en (iii) de uitwinning van bitcoin. Deze bijdrage is een abstract van een meer uitgebreide bijdrage over dit topic, verschenen in RDC-TBH 2023, nr. 2, 211-226.

Juridische problemen bij de totstandkoming van een pandrecht op bitcoin

Om te bepalen welke risico’s de bank kan lopen bij het aanvaarden van bitcoin als onderpand is het cruciaal om vooreerst te weten welk wettelijk regime toepassing vindt: het gemeen pandrecht of de Wet Financiële Zekerheden (hierna WFZ). Het regime van toepassing wordt bepaald door de goederenrechtelijke kwalificatie van bitcoins.

In navolging van de Belgische rechtsleer die zich reeds over dit vraagstuk heeft gebogen, moet besloten worden dat bitcoin goederenrechtelijk kwalificeert als een onlichamelijk roerend goed, waardoor het het voorwerp kan uitmaken van een pandrecht, beheerst door het gemeen pandrecht. De WFZ – geïntroduceerd om bepaalde aspecten te regelen bij de vestiging van zakelijke-zekerheidsovereenkomsten op financiële instrumenten, contanten en bankvorderingen – vindt geen toepassing, nu bitcoin naar Belgisch recht geenszins kan kwalificeren als een financieel instrument, contant of bankvordering.

Bitcoin kwalificeert goederenrechtelijk als een onlichamelijk roerend goed, waardoor het het voorwerp kan uitmaken van een pandrecht

Indachtig dat (i) het wettelijk kader waarbinnen partijen handelen het gemeen pandrecht is en (ii) bitcoin kwalificeert als een onlichamelijk roerend goed, kunnen partijen uitsluitend overgaan tot het vestigen van een registerpand, waardoor de pandgever het voorwerp waarop een pandrecht wordt gevestigd in eigen bezit houdt en het pandrecht tegenwerpelijk wordt gemaakt aan derden door registratie in een (online en publiek toegankelijk) pandregister. Het vestigen van een vuistpand (een tweede manier om een pandrecht tegenwerpelijk te maken) is niet mogelijk, nu dit onder het gemeen pandrecht enkel kan voor lichamelijke roerende goederen en schuldvorderingen.

Dat op bitcoin enkel een registerpand kan worden gevestigd is niet zonder problemen.

Dat de pandgever het bezwaarde goed niet moet afgeven aan de pandhouder houdt namelijk het risico in dat de pandgever het bezwaarde goed zou kunnen vervreemden. Het volgrecht en de zakelijke subrogatie, die normaliter de pandhouder bij de vestiging van een registerpand voldoende bescherming bieden, bieden dat niet wanneer bitcoin als onderpand wordt gegeven. De pandhouder doet er bijgevolg goed aan er voor te zorgen dat de pandgever niet in het bezit is (of kennis heeft) van de private key die toegang verschaft tot de met pandrecht bezwaarde bitcoin.

Dat de pandgever het bezwaarde goed niet moet afgeven aan de pandhouder houdt het risico in dat de pandgever het bezwaarde goed zou kunnen vervreemden.

Een mogelijke piste voor de bank om dit risico in te dijken zou er uit kunnen bestaan dat zij contractueel met de klant/toekomstige pandgever overeenkomt dat de bitcoins die als onderpand moeten fungeren overgemaakt worden naar een wallet waarvan de klant/toekomstige pandgever de private key niet bezit. De meest aangewezen piste lijkt daarbij te werken met een escrow-account. De escrow-agent die deze escrow-account beheert moet daarbij (o.m.) op heldere wijze instructies hebben onder welke voorwaarden de private key die toegang geeft tot de bitcoin die als onderpand moeten fungeren zal worden vrijgegeven. Van belang is bovendien dat contractueel in de verhouding tussen de bank en klant/toekomstige pandgever in elk geval wordt bepaald dat de klant/toekomstige pandgever ingevolge de overdracht van zijn of haar bitcoin naar de wallet van de escrow-agent een schuldvordering verkrijgt vis-à-vis de bank, waarvan de waarde gelijk is aan overgemaakte bitcoin. Nadat deze overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen kunnen partijen vervolgens een pandrecht vestigen op voormelde schuldvordering van de klant jegens de bank. Een pand op schuldvorderingen is een gekende techniek en ondervangt voormelde problemen die een registerpand op bitcoin met zich meebrengt.

Juridische problemen gerelateerd aan de prijs van bitcoin

Een tweede risico bij het vestigen van een pandrecht op bitcoin is gerelateerd aan het feit dat de waarde van bitcoin op relatief kort termijn snel kan dalen of toenemen.

Het voornaamste risico voor de pandhouder is dat bij een sterke prijsdaling van bitcoinde waarde van het onderpand mogelijk niet langer volstaat om het gewaarborgde bedrag te dekken.

Onder de WFZ – die niet van toepassing is – zouden partijen overeen kunnen komen dat wanneer bepaalde drempels worden bereikt er een zgn. ‘marge-opvraging’ komt. In wezen komt het er op neer dat bij een marge-opvraging de pandgever bijkomende financiële instrumenten, bankvorderingen of contanten moet verschaffen. Indien de pandgever zou nalaten een bijkomende zekerheid te verschaffen wanneer een bepaalde drempelwaarde werd overschreden begaat hij een contractuele wanprestatie en kan een liquidatie volgen (het onderpand zal in dat geval gerealiseerd worden of toekomen aan de pandhouder).

Geen enkele dwingende bepaling van de Pandwet lijkt te verhinderen dat partijen een regeling voorzien waarbij bij het bereiken van contractueel bepaalde drempelwaardes de pandgever in bijkomende zekerheden moet voorzien.

De Pandwet voorziet niet in dergelijke regeling, maar geen enkele dwingende bepaling van de Pandwet lijkt te verhinderen dat partijen een gelijkaardige regeling voorzien: bij het bereiken van contractueel bepaalde drempelwaardes moet de pandgever in bijkomende zekerheden voorzien, laat hij dat na, dan volgt een realisatie of toe-eigening. Belangrijk is dat, bij gebrek aan enige suppletiefrechtelijke regeling, partijen alles bijzonder helder stipuleren. Een (zeer) groot verschil met het regime onder de WFZ is wel dat onder een contractuele regeling buiten de WFZ, de nieuwe ‘goederen’, bij gebrek aan een wettelijke regeling, niet dezelfde rang zullen hebben als de oorspronkelijk in pand gegeven ‘goederen’, maar een nieuwe rang zal worden toebedeeld. Ook zal de bescherming die artikel 16, §1 WFZ biedt in dit geval niet aanwezig zijn. Bovendien is het niet onbelangrijk rekening te houden met de kwalificatie van de nieuwe goederen waarop een pandrecht wordt gevestigd. Indien de pandgever financiële instrumenten of contanten verschaft kan het namelijk zijn dat op deze nieuwe goederen de WFZ wél toepassing zal vinden. Een contractuele regeling is mijns inziens ook mogelijk met een pandgever-consument, nu de Pandwet enkel voorziet in een rechterlijke tussenkomst bij de uitwinning van het pandrecht, maar niet ingeval er sprake is van een realisatie of toe-eigening ingevolge een waardevermindering van het met pandrecht bezwaarde goed.

Verder lijkt het raadzaam dat de pandovereenkomst niet alleen rekening houdt met een mogelijke prijsdaling van bitcoin, maar ook met de situatie van prijstoename van bitcoin. Mochten partijen in de pandovereenkomst opnemen dat bij een daling van de waarde van bitcoin de pandgever in bijkomende zekerheden moet voorzien, dan lijkt het aangewezen, teneinde het risico een inbreuk op artikel VI.82 WER te vermijden, eveneens te stipuleren dat de pandgever-consument bij een prijsstijging van bitcoin het recht heeft een deel van de met pandrecht bezwaarde bitcoin vrij terug te krijgen.

Juridische problemen bij de uitwinning van het pandrecht

Wanneer de schuldenaar nalaat tot betaling over te gaan kan de pandhouder overgaan tot de uitwinning van het pand. De Pandwet kent twee uitwinningsregimes, waarbij de procedure om tot uitwinning over te gaan bepaald wordt door de kwalificatie van de pandhouder (consument vs. geen consument).

Is de pandgever geen consument, dan is er sprake van een soepel uitwinningsregime. De pandhouder kan namelijk overgaan tot uitwinning zonder uitvoerbare titel en zonder voorafgaande rechterlijke machtiging. De basisprincipes zijn terug te vinden in artikel 47 Pandwet, de in acht te nemen procedure is uitgewerkt in artikel 47-56 Pandwet.

Is de pandgever wel een consument, dan zal de pandhouder, indien hij wenst over te gaan tot pandverzilvering, zich moeten wenden tot de rechtbank van eerste aanleg. In tegenstelling tot wat het geval is bij een waardedaling (cf. supra) kan deze verplichting in geen enkel geval contractueel worden uitgesloten of beperkt.

Niels Rogge, Ph.D. Candidate/Teaching Assistant UGent