De onverdeeldheid als wissel op de toekomst

Het is een historisch beproefde techniek om, ingeval van een aankoop in volle eigendom door de vennootschap, toch 1,00% privaat aan te kopen (en dus 99,00% onverdeelde eigendom met de vennootschap). De insteek is daarbij vaak om later eventueel privaat alle rechten van de vennootschap over te kopen zonder daarbij de verkooprechten te moeten betalen. In de plaats daarvan zouden de verdeelrechten komen (1,00% of 2,50%, naargelang de locatie).

 Lex specialis en primauteit: moeilijke woorden met grote gevolgen

Gedurende decennia klopte dit verhaal als een bus, tot de administratie in 2014 het geweer van schouder veranderde. Het nieuwe mantra was plots dat de regels van de uitbreng (artikelen 129 en 130 W. Reg. en voor Vlaanderen thans de immer vlot bekkende artikelen 2.9.1.0.4. en 2.9.1.0.5. VCF) voorrang hebben op de regels van de uitonverdeeldheidtreding. Anders gesteld, de uitbrengregels zijn de lex specialis en primeren op de toepassing van de algemene regels van de uitonverdeeldheidtreding.

Gezaghebbende rechtsleer trok fameus van leer tegen deze zienswijze en dit werd op basis van de ratio legis – o.i. terecht voor alle duidelijkheid – aan de kant gezet als zijnde een staaltje eigengereid administratief optreden contra legem.

Het praktische gevolg is evenwel niet min. Wie zich, ogenschijnlijk goed voorbereid, in de zetel nestelde van de onverdeeldheid om later met ‘registratie-solden’ alles terug te kopen van de vennootschap, ziet de rekening van de planning plots stijgen. Of minstens bestaat de vrees daartoe en is er op administratief niveau weinig debatteren aan.

Wachten op de rechtspraak…

In een dergelijke context zonder verzoeningsmogelijkheden, is het wachten tot de rechter een uitspraak doet. In het rechtsgebied Gent waren er reeds drie uitspraken waarbij de rechters telkens het standpunt van de fiscus volgen (althans wat betreft de primauteit, aangezien de belastingplichtige in één van deze zaken in deze beter af was met deze primauteit (= vast recht i.p.v. 2,50%)) (Gent 18 december 2018, Gent 19 juni 2018 en Rb. Oost-Vlaanderen, afd. Gent 1 juni 2018). Dit is hoogst vervelend voor de belastingplichtigen wiens fiscale aanknopingspunt in dit territorium is gelegen, maar kon voor de rest nog worden weggezet als een geïsoleerde trend.

Daar komt nu echter verandering in. In een vonnis van de rechtbank van Luik wordt in korte bewoordingen andermaal bevestigd dat de uitbrengregels voorrang hebben op de verdelingsregels (Rb. Luik 5 september 2019). Markant is dat men zich daarbij ook op de ratio legis beroept, hetgeen net het wapen is van de criticasters.

Zolang het Hof van Cassatie (of het Grondwettelijk Hof, gelet op de ongelijke behandeling van aandeelhouders en derden) echter geen uitspraak heeft gedaan, is het te vroeg om de handdoek in de ring te werpen. Als het om planning gaat, is het ondertussen wel oppassen geblazen…

Onverdeeldheid toch nog zinvol!

Moet er daarom maar beter afgestapt worden van deze onverdeeldheid? Dat is toch ook weer even te snel gereageerd. Bij personenvennootschappen (= alle vennootschappen behalve de naamloze vennootschappen) kan dit nog steeds zeer praktisch zijn. Bij een echte afkoop kan dit – onder de uitzonderingsvoorwaarden van de uitbrengartikels – de enige methode zijn om de verkooprechten te vermijden. De haalbaarheid daarvan lijkt als een paal boven water te staan, met beslissingen van zowel Vlabel als de federale rulingcommissie in die zin. Bovendien zou de administratie de gemengde uitbreng (bijvoorbeeld de vereffening met een credit-rekening-courant in hoofde van de verkrijgende aandeelhouder) ooit wel eens kunnen gaan ontleden als een gedeeltelijke koop-verkoop, waardoor u achteraf zeer tevreden zal zijn met uw onverdeeldheid.

Om te kunnen kwalificeren, is wel vereist dat de onverdeeldheid bestaat ab initio. Het is dus altijd nu of nooit. Ten slotte lijkt dit ook wel voldoende economisch onderbouwd te moeten zijn, aangezien de administratie zich ook ooit wel eens de vraag zou kunnen stellen of de onverdeeldheid niet hoofdzakelijk fiscaal is geïnspireerd…

Robin Messiaen, advocaat Spartax