Volgens het Grondwettelijk Hof is het niet ongrondwettig dat de BV-vrijstelling voor ploegenarbeid enkel geldt wanneer de opeenvolgende ploegen hetzelfde werk doen qua omvang. Het is dus niet onredelijk dat ondernemingen waarin de omvang van het werk varieert volgens piek- en daluren, en daardoor vergelijkbaar maar niet hetzelfde is, in die lezing niet in aanmerking komen voor de vrijstelling. Deze interpretatie is aanzienlijk strenger dan de huidige praktijk. Het is nu wachten op een standpunt van de fiscus voor de toekomst.

De context

Ondernemingen waar het werk wordt verricht in minstens twee ploegen van minstens twee werknemers, die hetzelfde werk doen, zowel qua inhoud als qua omvang hebben, onder bepaalde voorwaarden, recht op een gedeeltelijke vrijstelling van doorstorting van bedrijfsvoorheffing. In de praktijk is er veel discussie over de voorwaarde dat de opeenvolgende ploegen hetzelfde werk moeten doen qua omvang. Volgens het hof van beroep te Antwerpen volstaat een vergelijkbare omvang.

De uitspraak

Volgens het Grondwettelijk Hof (GwH 8 februari 2024, nr. 21/2024) is het niet onredelijk dat (enkel) ploegen die hetzelfde werk doen qua omvang in aanmerking komen voor de vrijstelling, terwijl dat in die lezing niet geldt voor ploegen die vergelijkbaar werk doen qua omvang.

De impact

Voor ondernemingen waarin de ploegen geen identiek werk doen qua omvang is de toepassing van de vrijstelling onzeker geworden. Het is wachten op een standpunt van de fiscus.

Waarover gaat het?

Ondernemingen waar ploegenarbeid wordt verricht hebben recht op een gedeeltelijke vrijstelling van doorstorting van bedrijfsvoorheffing (zie art. 275/5 WIB92). Voor de toepassing van deze vrijstelling worden deze ondernemingen gedefinieerd als: “de ondernemingen waar het werk wordt verricht in minstens twee ploegen van minstens twee werknemers, die hetzelfde werk doen, zowel qua inhoud als qua omvang en die elkaar in de loop van de dag opvolgen zonder dat er een onderbreking is tussen de opeenvolgende ploegen en zonder dat de overlapping meer bedraagt dan een vierde van hun dagtaak”. Met de wet van 28 maart 2022 houdende verlaging van lasten op arbeid is daaraan toegevoegd dat alle werknemers die ploegenarbeid verrichten een ploegenpremie moeten ontvangen.

In maart 2023 heeft het Hof van Cassatie twee prejudiciële vragen gesteld over de interpretatie van de voorwaarde “die hetzelfde werk doen, (…) qua omvang” n.a.v. het wegenwachters- en buschauffeurs-arrest van het hof van beroep te Antwerpen. In essentie wordt  het Grondwettelijk Hof bevraagd over de grondwettigheid van artikel 275/5 WIB92 de interpretatie dat enkel ondernemingen waarin de ploegen (steeds) dezelfde omvang van werk verrichten in aanmerking komen voor de vrijstelling, terwijl ondernemingen waarin de omvang van het werk varieert en wel vergelijkbaar maar niet hetzelfde is niet in aanmerking komen voor de vrijstelling. De vraag is of die verschillende behandeling voldoet aan de gelijkheidstoets.

Wat heeft het Hof beslist?

In het arrest van 8 februari 2024 (nr. 21/2024) spreekt het Grondwettelijk Hof zich uit over de twee prejudiciële vragen omtrent de voorwaarde “hetzelfde werk doen qua omvang”, in zoverre daaruit volgt dat de opeenvolgende ploegen identiek werk moeten doen qua omvang.

Ten eerste is er volgens de Ministerraad in de wegenwachters- en buschauffeurs-zaak geen sprake van een ‘ploeg’, omdat het werk niet ‘samen’ zou worden verricht door de groep van werknemers, zodat de prejudiciële vragen geen antwoord behoeven. Het Grondwettelijk Hof stelt hierover vast dat de wet geen specifieke vereisten vastlegt over “het al dan niet samenwerken van de werknemers die de ploeg vormen”. Het Hof stelt ook vast dat het Hof van Cassatie hier geen standpunt over ingenomen heeft. Het hof van beroep te Antwerpen heeft overigens uitdrukkelijk in beide arresten geoordeeld dat gelijktijdige fysieke aanwezigheid op dezelfde locatie geen vereiste is om van een ploeg te kunnen spreken.

Nadien gaat het Hof in op het voorgelegde onderscheid tussen enerzijds ondernemingen waarin de omvang van het werk van de ploegen dezelfde is en anderzijds ondernemingen waarin de omvang van het werk van de ploegen niet dezelfde, maar vergelijkbaar is:

• Het Hof stelt vast dat beide categorieën van ondernemingen vergelijkbaar zijn.
• Volgens het Hof is er een objectief (onderscheidings-)criterium voor de toepassing van de vrijstelling, namelijk “het al dan niet identieke karakter van de omvang van het werk dat door de ploegen wordt verricht”.
• Nadien onderzoekt het Hof de doelstelling van de vrijstelling. Het gaat dan om het compenseren van de extra kosten verbonden aan ploegenarbeid (in de vorm van een ploegenpremie), maar ook de meer algemene doelstelling van het “versterken van de competitiviteit van ondernemingen die werken met ploegenarbeid”. Het Hof gaat nog verder en neemt ook de context van de vrijstelling in overweging, met name dat de vrijstelling bedoeld was om delokalisatie van onder meer Ford Genk te vermijden.
• Het Hof besluit dat de vrijstelling “in hoofdorde” ploegenarbeid in de industriële sector beoogt, maar het  toepassingsgebied ervan niet beperkt is tot die sector voor zover zij maar voldoen aan de wettelijke “algemene” criteria. Het Hof stelt vast dat de wet niet verduidelijkt aan de hand van welke criteria “de omvang” van het werk moet worden geëvalueerd en dat bij de beoordeling van “hetzelfde werk qua omvang” rekening moet worden gehouden met de concrete aard van het werk dat de ploegen doen. Bij die beoordeling mag die voorwaarde volgens het Hof niet worden verengd tot het leveren van hetzelfde werk door middel van rigide en routinematige handelingen. Toch voldoet niet elke vorm van arbeidsorganisatie via ploegen aan de voorwaarden.
• De bestreden voorwaarde “hetzelfde werk doen qua omvang” is volgens het Hof ingegeven door twee doelstellingen: ten eerste het vermijden dat werkgevers hun arbeidsorganisatie zomaar zouden ombuigen naar ploegenarbeid om recht te hebben op de vrijstelling, ten tweede het binnen de perken houden van de kostprijs van de maatregel. Dit wordt beschouwd als legitieme en pertinente doelstellingen.

Dat (enkel) ploegen die dezelfde omvang van werk doen in aanmerking komen voor de vrijstelling, terwijl dat niet geldt voor ploegen die niet dezelfde maar vergelijkbare omvang van werk doen, is niet onredelijk volgens het Hof. Het Grondwettelijk Hof gaat hiervoor uit van de ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever.

Wat is er opmerkelijk?

De getoetste interpretatie van artikel 275/5 WIB92 is veel strikter dan hetgeen tot nu in de praktijk werd aanvaard onder “hetzelfde” werk qua omvang.

Volgens het Grondwettelijk Hof kan iedere onderneming, ongeacht de sector waarin zij actief is, toepassing maken van de vrijstelling voor ploegenarbeid indien zij voldoet aan de “algemene” wettelijke criteria. Het is, volgens het Hof, verenigbaar met de Grondwet dat één van die criteria inhoudt dat de omvang van het werk dat door de ploegen wordt verricht identiek moet zijn. Dat is een zeer theoretische benadering die geen rekening houdt met de economische realiteit. In de praktijk zal immers nagenoeg geen enkele onderneming of sector aan de zeer strikt geïnterpreteerde voorwaarde voldoen. Dat geldt evenzeer voor bandwerk in de industriële sector, als voor andere sectoren.

Ook de pertinentietoetsing in het arrest is opmerkelijk. De voorwaarde dat de ploegen hetzelfde werk moeten doen qua omvang wordt niet getoetst aan het door de wetgever initieel geëxpliciteerde doel om de bijkomende kosten van ploegenarbeid te compenseren, maar aan doelstellingen die door de Ministerraad pas gedurende de procedure zijn aangebracht. Daarnaast spelen andere doelstellingen uit latere voorbereidende werkzaamheden, zoals het versterken van de concurrentiekracht en compenseren van de loonkosthandicap, evenzeer voor ondernemingen waarin de ploegen vergelijkbaar werk doen, ongeacht in welke sector zij actief zijn.

Verder is de evenredigheid van de voorwaarde “hetzelfde werk doen qua omvang” niet expliciet getoetst. Het is maar zeer de vraag of, in zoverre uit artikel 275/5 WIB92 voortvloeit dat ondernemingen waarin de ploegen identiek werk doen qua omvang recht hebben op een vrijstelling van 22,8% van de bedrijfsvoorheffing, terwijl ondernemingen waarin de ploegen vergelijkbaar werk doen qua omvang geen enkel recht zouden hebben op die vrijstelling, dit evenredig is in het licht van de doelstellingen van de maatregel.

Wat nu?

In het buschauffeurs-arrest heeft het hof van beroep te Antwerpen geoordeeld dat de omvang van het werk dat de ploegen van buschauffeurs verrichten vergelijkbaar moet zijn en is. Het is nu aan het Hof van Cassatie om te oordelen of het hof daarmee de wet al dan niet correct heeft toegepast, rekening houdend met het feit dat de wettekst “hetzelfde werk qua omvang” vereist en het Grondwettelijk Hof heeft geoordeeld dat de lezing van identiek werk verenigbaar is met de Grondwet.

Volgens het Grondwettelijk Hof is het niet onredelijk dat ondernemingen waarin de omvang van het werk van de ploegen vergelijkbaar maar niet hetzelfde is niet in aanmerking zouden voor de vrijstelling, zodat de bestreden arresten wellicht de wettelijke voorwaarden van artikel 275/5 WIB92 schenden. Eerder heeft de advocaat-generaal bij het Hof van Cassatie in de buschauffeurs-zaak geoordeeld dat het onduidelijk is of de woorden “hetzelfde werk doen qua omvang” een bepaalde feitelijke interpretatiemarge toelaten en of het woord “hetzelfde” als “identiek” moet begrepen worden (Concl. RAVYSE, bij Cass. 31 maart 2023, F.22.0026.N.). In de hypothese dat hetzelfde inderdaad als identiek wordt gelezen, oordeelt het Hof nu dat dit niet ongrondwettelijk is. Nochtans was de advocaat-generaal zelf van mening dat zo’n strikte interpretatie onvoldoende rekening houdt met de economische realiteit.

Het is nu afwachten wat de fiscus zal aanvangen met de bijzonder strikte interpretatie getoetst bij het Grondwettelijk Hof, niet alleen wat de omvang van het werk betreft – het voorwerp van het arrest – maar ook de inhoud ervan.

Daan Buylaert en Gauthier Vandenbossche – Tiberghien