Ik groeide op met carrousels. Veel plezier viel daar niet aan te beleven, want de draaimolens waren niet echt. Het woord werd slechts gebruikt om allerlei politieke wantoestanden (bv. de Voerense carrousel) te omschrijven. Die konden best spannend en soms ook wel eens misselijkmakend zijn.

Dit artikel wordt u aangeboden dankzij de steun van Larcier, Advocatennet.be en KnopsPublishing

Taak van de rechter bij verstek

Het verhaal van art. 806 Ger.W. is ondertussen goed bekend. Groot was de consternatie en, bijgevolg, het huis veel te klein toen de wetgever met Potpourri I de taak van de rechter bij verstek leek te beperken tot die van beschermheer van de openbare orde. Deze ingreep dreigde even precies het omgekeerde te bereiken van wat de wetgever ermee beoogde. Met een strikte lezing en dito toepassing van de wet zou in het bijzonder de proceseconomie niet gediend zijn. Een verbod voor de rechter bij verstek om kennelijk overtrokken, dan wel ongegronde vorderingen of verweermiddelen passend te matigen of af te wijzen, staat haaks op wat een goede rechtsbedeling moet verzekeren. “Recht spreken” verdraagt zich nu eenmaal niet met het vellen van een beslissing waarvan degene die dat doet eigenlijk weet dat ze onjuist is. Bovendien onderstreepte de wetgever in de parlementaire voorbereiding van Potpourri IV zelf dat “(r)echt spreken (…) een kostbare zaak [is], ook voor de gemeenschap, zodat het ‘zuinig daarmee omspringen’ de openbare orde raakt, als gevolg waarvan de rechter ambtshalve moet ingrijpen wanneer de eiser een vermijdbare procedure instelt” (Parl.St. Kamer 2015-16, nr. 54-1986/1, 54).

Op procedureel vlak hoort de rechter bij verstek ambtshalve na te gaan of (1) de afwezige partij regelmatig is opgeroepen, (2) hij rechtsmacht heeft en (zowel materieel als territoriaal) bevoegd is om van de zaak kennis te nemen en (3) de rechtspleging binnen de grenzen van de openbare orde en door hem ambtshalve te toetsen processuele bepalingen verloopt. Aan te stippen valt dat de rechter hij het toetsen van de bevoegdheidsvoorschriften op eigen initiatief (dus: ambtshalve) de miskenning van om het even welke territoriale bevoegdheidsregel moet sanctioneren, ook al is die suppletief van aard (Parl.St. Kamer 2014-15, nr. 54-1219/9, 9, waarmee de wetgever uitdrukkelijk de zienswijze vertolkt in Cass. 13 juni 1985, RW 1986-87, 192-193 bijtrad).

De meningen liepen ver(der) uiteen voor wat de beoordeling bij verstek van de grond van de zaak betreft. Met zijn moedig princiepsarrest van 13 december 2016 (AR P.16.0421.N, www.cassonline.be) bracht het Hof van Cassatie een zeer welgekomen opheldering. Het onderstreept dat de wetgever het aan de (civiele of penale) rechter overlaat om het begrip “openbare orde” in art. 806 Ger.W. nader in te vullen. En het beslist dat in die context het inwilligen van een kennelijk ongegronde vordering of dito verweer strijdig is met de openbare orde. Met die interpretatie van het Hof van Cassatie zijn we naar mijn mening “terug naar af” (retour à la case départ). Zelf vind ik dit een goede zaak. Niemand, in het bijzonder Justitie niet, is gebaat met een uitspraak die om het aanwenden van een rechtsmiddel schreeuwt.

Ondertussen beweegt de Potpourri-wetgever zich ook wat in die goede richting. In het wetsontwerp van wat Potpourri V moet worden (Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2259/1, 455 (art. 145)), wordt art. 806 Ger.W. aangevuld met de volgende cursief gedrukte woorden: “In het verstekvonnis willigt de rechter de vorderingen of verweermiddelen van de verschijnende partij in, behalve in zoverre de rechtspleging, die vorderingen of middelen strijdig zijn met de openbare orde, met inbegrip van de rechtsregels die de rechter krachtens de wet ambtshalve kan toepassen”. Met die aanvulling wordt duidelijk dat telkens de wet ambtshalve optreden van de rechter voorziet (bv. art. 88, § 2, art. 565, art. 856 Ger.W., maar bv. ook art. 1153 en art. 1231 BW), hij zich niet meer de vraag moet stellen of die bepaling de openbare orde raakt (vgl. Cass. 6 december 2002, Arr.Cass. 2002, 2673, waarin werd geoordeeld dat art. 1231 BW is zijn actuele tekstversie van dwingend recht en dus niet van openbare orde is). Ze is verder verhelderend voor magistraten die regels van Europese origine moeten toepassen, in het bijzonder in het raam van de consumentenbescherming. In zijn arresten besluit het Hof van Justitie regelmatig tot de verplichting in hoofde van de rechter om uit eigen initiatief op te treden omdat de betrokken regel onttrokken is aan de vrije beschikking van partijen. In een Europese context, die het begrip “openbare orde” niet kent, spoort dit – minstens qua gevolgen – met deze notie.

In lijn met het voorgaande scherpt de wetgever de regels rond het rechtsmiddel verzet aan. De parlementaire voorbereiding bij het wetsontwerp van Potpourri V (Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2259/1, 117-119, 373-378 en 456) leert dat de wetgever de mogelijkheid tot het aanwenden van het rechtsmiddel ‘verzet’ wil beperken tot de versteklatende partij in laatste aanleg. De in art. 1039, laatste lid Ger.W. voor het kort geding bedoelde (uitzonderings)regel die verzet en hoger beroep onverzoenbaar maakt, verdwijnt. Krachtens art. 1047, eerste lid (nieuw) Ger.W. zou verzet nog slechts openstaan tegen een verstekvonnis dat in laatste aanleg is gewezen. Een appellabel verstekvonnis zal niet meer vatbaar zijn voor verzet maar enkel nog voor hoger beroep.

Conclusie

Dank zij de heldere uitspraak van het Hof van Cassatie kwam de draaimolen van art. 806 Ger.W. (gelukkig!) tot stilstand boven “af”. Oordelen bij verstek vóór en na Potpourri ziet er voor de rechter niet anders uit.

Auteur: Piet Taelman – Gewoon hoogleraar – Vakgroep RE 21 Metajuridica, Privaat- en Ondernemingsrecht

Op zaterdag 13 mei 2017 vormen de gebouwen van de Gentse rechtsfaculteit het terrein voor het “TIJGERfeest” (Tweehonderd Intrigerende Jaren GEntse Rechtsfaculteit), waarbij de faculteit haar deuren opent voor studenten, alumni en andere belangstellenden (Registreer u alvast voor dit feest)