Fleer op één. In Fleer op één reflecteert elke eerste van de maand een gerenommeerd rechtsdenker over justitie in België en daarbuiten. Prof. dr. Frank Fleerackers, hoogleraar Rechtsdenken aan de KULeuven, verwoordt verbatim het recht van de filosoof. Deze maand reflecteert hij verder over legalisme.

Casusgedreven

Judith Shklar noemt het legalisme terecht een ideologie[1], door juristen verheven boven elk ander politiek of sociaal discours. Meer nog, ze omschrijft het als een “openly, intrinsically, and quite specifically conservative view”. Dit perspectief herbergt een conservatisme van de consensus, aldus Shklar: “It relies on what appears already to have been established and accepted.”

Toch wordt de donkere kant van de ideologie op deze wijze onderschat, net omdat het legalisme als denkhouding het stadium van de verinnerlijking reeds lang bereikt heeft. De hedendaagse jurist is zich niet bewust van deze attitude wanneer hij zijn rechtswerk verricht, zoals hij evenmin beseft hoe de ideologische ontaarding van zijn denken dat werk onwerkelijk maakt. Shklar stelt dat dit denken openlijk wordt vertoond, zonder maskering. De jurist hanteert inderdaad geen masker, wanneer hij zijn legalisme vertolkt. Doch meer nog dan Shklar kan bevroeden, is het juridische toepassingsdenken reeds dermate geassimileerd, dat de mensen van het recht, zoals Llewellyn hen noemt[2], alle besef ervan verloren hebben.

Legalisme is noch open, noch gesloten. Het is een automatisme geworden en het wordt nog steeds als zodanig overgedragen, van rechtenprofessor op rechtenstudent. Bovendien heeft de jurist het gevoel dat wat hij doet, en hoe hij het doet, ook werkt. Althans lijkt de buitenwereld zich genadig en beheerst aan te passen aan zijn rationaliseringsgreep. Zijn attitude lijkt effectief wanneer het om redelijke gevallen gaat tussen redelijke mensen in een redelijke samenleving. Zodra de rede zijn voorbereidend en neutraliserend werk heeft volbracht, lijkt de wereld klaar voor de regressie van het legalisme. Niets is minder waar, want er hoeft slechts één radertje te stokken, er dient slechts één actor zich van deze oefening in redelijkheid af te keren, en het kaartenhuis valt. In dit kader merkt Shklar trouwens op dat, hoewel rechters in het Amerikaanse rechtssysteem pretenderen dat ze het recht geval per geval en casus per casus tot stand laten komen, zulks niet de perceptie is van de doorsneejurist of het brede publiek, die veeleer verwachten dat de rechter op zoek gaat naar normen of vormen van maatschappelijke coherentie, teneinde willekeur te vermijden en rechtszekerheid te bereiken. Dit bevestigt dan ook hoezeer het legalisme aan beide zijden van de oceaan als accurate omschrijving van klassiek rechtsdenken moge gelden.

Vaak wordt beweerd dat aan gene zijde de casus in het precedentenrecht primeert, terwijl deze zijde een wettenrecht vooropstelt dat zonder twijfel het legalisme incorporeert

Waar vaak beweerd wordt dat aan gene zijde de casus in het precedentenrecht primeert, terwijl deze zijde een wettenrecht vooropstelt dat zonder twijfel het legalisme incorporeert, toont de analyse van Shklar aan hoezeer dit denken alom de juridische attitude regeert. Ze stelt dat achter de beslissing van de rechter en het handelen van de jurist een maatschappelijke consensus dient te bestaan. Is zulks niet het geval, dan evaporeert de geponeerde neutraliteit als sneeuw voor de zon. En kan de rede evenmin de rationalisering van deze neutraliteit volhouden.

In contrapunt staat het legalisme hier tegenover een casusgedreven rechtsdenken: een juridische attitude die vooreerst uit de casus vertrekt, vervolgens in en door de casus gerealiseerd wordt, om uiteindelijk ook in de casus haar regeling te volbrengen. Doorheen dit vernieuwend rechtsdenken primeert de casus op de norm, niet omgekeerd. De casus is dan ook de plaats (locus) waar juridische effectiviteit ontstaat en gegenereerd wordt, niet de norm. Legalisme staat effectiviteit in de weg omdat het de norm tot beheerder en beheerser van de casus hoopt uit te roepen. De verliezende partij in het kader van een rechtszaak, de parlementaire minderheid in het kader van een wet: in beide gevallen rijst de vraag waarom men de uitkomst zou aanvaarden. Shklar schrijft: “Law exists to satisfy legally argued expectations, and the loser is sure to feel that the judge, not the law, has arbitrarily deprived him of ‘his own’. The easiest resort, under such circumstances, is for judges to escape into formalism when they can.” En dat doen ze. Aan beide zijden van de oceaan. Om een uitweg voor formalisme en legalisme te vinden, dienen we ons steeds opnieuw te begeven op het niveau van de casus. Recht is node en ten gronde casusgedreven.

Frank Fleerackers

Lees meer bijdrages van professor Fleerackers over recht en rechtsdenken

Referenties

[1] “Legalism as an ideology is the common element in all the various and conflicting modes of legal thinking.” SHKLAR, J., Legalism: Law, Morals and Political Trials, Harvard University Press, Cambridge, 1964, 8.

[2] LLEWELLYN, K., My Philosophy of Law, Boston Law Co., Boston, 1941, p. 183-184: “These are the men of law, the law-men.”