Van tweede golf tot modus vivendi

Reeds in de zomer van 2020 kwam de tweede coronagolf op gang. De ‘exit’ was nog geen echt feit toen de alarmbellen alweer afgingen. Begin augustus liet de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) zelfs weten dat de tweede golf eigenlijk nog niet echt begonnen was, want die zou pas echt op gang komen in de herfst van 2020. Inmiddels bereikten we opnieuw een kritiek punt, werden de regels (alweer) aangepast en staat het beleid (alweer) ter discussie.

De term ‘exit’ ligt ver achter ons. Men kwam tot het inzicht dat we nog een hele tijd met het coronavirus te maken zullen hebben. Wellicht ligt het perspectief van een normalisering van onze samenleving pas op eind 2021, gesteld dat vaccins blijken te werken en immuniteit voldoende is verspreid. De ontregeling van het bedrijfsleven, de arbeidsmarkt en de arbeidsorganisatie zal zelfs daarna nog een tijd voortduren. Zo hadden we het ook opgevat in onze eerste ‘coronabijdrage’ van ons Arbeidsrecht Journaal, met het virus als moving target.

Terwijl leven en werken zonder virus nog ver weg is, blijkt dat heel wat eerder aangehaalde arbeidsrechtelijke knelpunten ook blijvers aan het worden zijn. Sommige zijn klassiekers, die nog meer naar de voorgrond komen, andere zijn eerder nieuw en ‘blijvers’.

Klassiekers en blijvers in het arbeidsrecht

Zo was er de discussie tijdens de lockdown over het terugschroeven van vakantieplannen. Het is een klassieker in het arbeidsrecht, maar dan wel in een nieuwe context geplaatst. Mochten werknemers bijvoorbeeld hun vakantieplannen weer intrekken? Het principe is immers dat dit een kwestie is van wederzijds akkoord tussen werknemer en werkgever. Dus eenzijdig intrekken kon zomaar niet. Men zou al de figuur van de goede trouw of het rechtsmisbruik moeten bovenhalen om daar juridisch verder over te nuanceren.

Dit wijzigde later in de vraag of werkgevers hun personeel mogen vragen om hun vakantie uit te stellen. Ook dat is moeilijk. Vakantieaanvragen kunnen niet zomaar worden uitgesteld. Volgens het Hof van Justitie is het recht op jaarlijkse vakantie een fundamenteel beginsel van Europees sociaal recht, waarvan legitieme beperkingen, waaronder de belangen van de werkgever, restrictief worden uitgelegd (cf. HvJ 29 november 2017, arrest King, C‑214/16, cf. Nieuwsbrief Arbeidsrecht nr. 2017/10). Nu zal de vraag rijzen wat men met al de eventueel nog openstaande vakantiedagen doet.

Telewerk is dan weer een recente nieuwkomer, die nu reeds als een blijver wordt bestempeld. Toch is dat ook nog afwachten. In de huidige situatie is telewerk nog steeds “sterk aanbevolen”, maar op vele plekken wordt er ook gesproken over de “terugkeer naar de werkvloer”. Het telewerk-verhaal zal echter blijven, maar op een manier die juridisch tot interessante discussies leidt. In het Belgische recht wordt een onderscheid gemaakt tussen occasioneel en structureel telewerk, zeg maar een onderscheid tussen de Wet Werkbaar Werk en CAO nr. 85. Toch is de vraag gerezen wat nu het verschil is tussen occasioneel en structureel in de coronacontext. Bij de aanvang van de pandemie ging men er nog vaak van uit dat het in vele gevallen om occasioneel telewerk ging. Nochtans beoogt die formule vooral overmachtssituaties die zich bij de werknemer voordoen (autopech, tandartsbezoek, loodgieter thuis, …). Maar vooral, door de duur van de pandemie is het doorgaans een structureel gegeven geworden, zodat in principe de regels van CAO nr. 85 zouden moeten gelden. Voorts ontstaat er discussie over de vraag welke juridisch regime geldt bij telewerk dat bij wijze van veiligheids- en gezondheidsmaatregel wordt opgelegd. Op grond van artikel 5, §1, eerste lid, van de Welzijnswet Werknemers van 4 augustus 1996, dient de werkgever, als eindverantwoordelijke, de nodige maatregelen te nemen ter bevordering van het welzijn op het werk. Aan die verantwoordelijkheid wordt geen afbreuk gedaan door het feit dat de werkgever (verplicht) beroep doet op deskundigen, zoals de arbeidsarts (cf. I.2-13 Welzijnscodex). Bij het nemen van de maatregelen ter bevordering van het welzijn, hoort ook de “aanpassing van het werk” of de “(her-)inrichting van werkposten”. In meerdere rechtssystemen ontstaat er twijfel over de vraag of dit dan betekent dat de werkgever telewerk kan opleggen als organisatorische welzijnsmaatregel, of over welk juridisch regime dit soort telewerk dan zou regelen. De bestaande regelingen van telewerk steunen immers op vrijwilligheid.

De generieke gids

Het vraagstuk rond welzijn op het werk is uiteraard zeer centraal komen te staan. In de aanloop naar de exit werd de generieke gids ontwikkeld (“om de verspreiding van COVID-19 op het werk tegen te gaan”). Het ministerieel besluit meldde dat deze gids kon fungeren als inspiratiebron. Maar uiteraard is het doel van deze generieke gids om de gezondheid van de werknemers (en de maatschappij) te waarborgen en besmetting met het coronavirus te vermijden. De generieke gids vormt dus een onderdeel van de welzijnsverplichtingen die op de arbeidsplaats moeten worden nageleefd. Die verplichtingen vloeien ook voort uit de algemene verplichting van artikel 20, 2° (werkgever) en artikel 17,° (werknemer) van de Arbeidsovereenkomstenwet. De gids is niet de enige weg – het is een gids – en dus aanpasbaar aan de context en situatie. Er zijn bovendien ook sectorafspraken. Maar afwijkingen van de gids zullen goed moeten overdacht zijn. Coronamaatregelen zijn onderdeel van de welzijnsverplichtingen en hebben ook verregaande gevolgen voor de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van de werkgever en werknemer.

Lichaamstemperatuur, quo vadis?

De pandemie bracht ook echt nieuwe vragen. Zo rijst de vraag of het meten van iemands lichaamstemperatuur op de werkvloer toelaatbaar is. De Gegevensbeschermingsautoriteit heeft daarop al geantwoord: “Indien daarbij geen bijkomende registratie van identificeerbare personen aan te pas komt, zal er nog steeds geen sprake zijn van een verwerking van persoonsgegevens waarop de AVG van toepassing is.” .”[1] De desbetreffende AVG is inderdaad alleen maar van toepassing indien men te maken heeft met een geautomatiseerde verwerking of indien men de gegevens later opneemt in een bestand. Nu zijn er wel slimme temperatuurcamera’s op de markt en die vallen ongetwijfeld onder de AVG (en wellicht onder CAO nr. 68 inzake camerabewaking) met alle restricties en condities die daarvan het gevolg zijn. De vraag is verder ook of het meten van iemands lichaamstemperatuur kan verplicht worden en of dit dan aan de arbeidsarts moet worden overgelaten.  Ons inziens is de rol van de arbeidsarts inderdaad essentieel, omdat deze mee het beleid bepaalt in het licht van de noodzakelijke of aangewezen welzijnsmaatregelen. Met diens betrokkenheid kan een meting van de lichaamstemperatuur moeilijk worden uitgesloten, weliswaar mits een aantal garanties inzake privacybescherming worden ingebouwd.

De golven van corona

Er zullen ongetwijfeld nieuwe vragen blijven komen voor het arbeidsrecht. Zo zullen we moeten verder doordenken over de contact tracing, de installatie van een tracing-app en de verplichting tot testen in een ondernemingscontext en wat de werkgever daarbij wel of niet kan opleggen. Een gelijkaardige vraag zal komen ten aanzien van een al dan niet verplichte vaccinatie, eens er een efficiënt vaccin is, vanuit de arbeidsorganisatie. Tegelijkertijd blijven heel wat inzichten, ontwikkeld tijdens de eerste golf, relevant. Soms is het een kwestie van weer back to basics te gaan. soms is creativiteit nodig. Het arbeidsrecht zal ongetwijfeld op de golven van corona meebewegen.

Frank Hendrickx en Simon Taes

***

Voor de uitgebreide artikels in het Arbeidsrecht Journaal zie:

• “Corona en het arbeidsrecht: een Q&A“; 
• “De Belgische exit-strategie en het arbeidsrecht: de rol van de generieke gids“.