Indiening van aanvragen tot deelneming en offertes via het platform “E-Procurement”

Sinds 1 januari 2020, moeten alle mededelingen en informatie-uitwisselingen tussen de aanbesteder en de ondernemers, met inbegrip van de indiening van aanvragen tot deelneming en offertes, in alle fasen van de gunningsprocedure normaal gezien door middel van elektronische communicatiemiddelen plaatsvinden, ongeacht de geraamde waarde van de opdracht.

Elektronische communicatiemiddelen zijn « elektronische apparatuur voor de verwerking, met inbegrip van digitale compressie, en opslag van gegevens die worden verspreid, overgebracht en ontvangen door draden, straalverbindingen, optische middelen of andere elektromagnetische middelen »[1]. Dit begrip moet ruim worden geïnterpreteerd en kan ook e-mail omvatten.

Voor de indiening van aanvragen tot deelneming of offertes, moeten de gebruikte elektronische communicatiemiddelen voldoen aan bepaalde voorwaarden die met name gericht zijn op het waarborgen van de veiligheid van de indiening[2]. De verplichtingen die in dat kader gelden, worden opgesomd in artikel 14, § 7, van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten.

Wanneer de aanbesteder voor de indiening van de aanvragen tot deelneming of de offertes gebruik maakt van elektronische communicatiemiddelen, moet gebruik worden gemaakt van elektronische platformen die aan deze voorwaarden voldoen. Dit is het geval voor het platform e-Procurement.

Aangezien de indiening van de aanvragen tot deelneming en de offertes via e-Procurement moet gebeuren, is het dus normaal gezien mogelijk om de lopende aanbestedingsprocedures voort te zetten ondanks de door de regering opgelegde maatregelen ten gevolge van de COVID-19-pandemie.

Indiening van aanvragen tot deelneming en offertes via andere dan elektronische communicatiemiddelen

In artikel 14, tweede en derde paragraaf, van de Overheidsopdrachtenwet wordt bepaald dat de aanbestedende overheid in een aantal limitatief opgesomde gevallen, gebruik kan maken van andere dan elektronische communicatiemiddelen[3].

In deze gevallen kan de communicatie, bij wijze van uitzondering en beperkt tot die elementen van de offerte of de aanvraag tot deelneming waarvoor geen elektronische communicatiemiddelen vereist zijn, plaatsvinden via de post of een andere passende communicatiedienst, of door middel van een combinatie van de post of een andere passende communicatiedienst en elektronische communicatiemiddelen. Het is aan de aanbesteder om het gebruik van andere dan elektronische communicatiemiddelen te rechtvaardigen. De ondernemer zal deze informatie terugvinden in de opdrachtdocumenten.

Indien de opdrachtdocumenten voorzien in een indiening per post of via een andere passende communicatiedienst, ontstaat er geen probleem voor de ondernemer zolang deze diensten toegankelijk blijven en blijven functioneren, ondanks de bijzondere omstandigheden en maatregelen genomen naar aanleiding van de COVID-19-pandemie.

En nu de praktijk, wat zijn de oplossingen?

Er stellen zich echter in de eerste plaats vragen over de ontvangst van de fysieke aanvragen tot deelneming en de offertes door de aanbesteder in zijn gebouwen, bijvoorbeeld wanneer deze worden ingediend door een koerier.

Telewerken wordt immers sterk aanbevolen, zelfs voor openbare diensten. Uitsluitend de continuïteit moet worden gewaarborgd en het aantal personeelsleden dat in de gebouwen van de aanbesteder aanwezig is, wordt tot het strikte minimum beperkt.

Gelet op de huidige omstandigheden, zou het verstandig zijn dat de aanbesteder, in een lopende gunningsprocedure waarbij de aanvraag tot deelneming of de offerte geheel of gedeeltelijk fysiek  op de kantoren van de aanbestedende overheid moet worden ingediend, de datum en het tijdstip van indiening die aanvankelijk in het bestek waren voorzien, naar een latere datum uitstelt.[4]

In geval van een procedure met bekendmaking, moet de aanbesteder deze informatie verspreiden met een rechtzettingsbericht[5]. In geval van een onderhandelingsprocedure « zonder bekendmaking »[6] moeten alle deelnemers of inschrijvers worden verwittigd van het uitstel. Beide verplichtingen dringen zich op om de gelijkheid tussen de ondernemers te eerbiedigen

Uitstel van de indiening wordt ook aanbevolen om de ondernemers meer tijd te geven voor het opstellen van hun aanvragen tot deelneming en hun offertes en om deze door de bevoegde personen te laten ondertekenen, wat ongetwijfeld in het belang van de aanbesteder is, behalve in geval van dwingende spoed van haar kant. De kwaliteit van een aanvraag of offerte is vaak slechter als deze overhaast wordt opgesteld.

Deze reden kan ook een uitstel rechtvaardigen in procedures waarin de elektronische indiening voorzien wordt.

Er bestaat op vandaag echter geen verplichting voor aanbesteders om de indieningsdata uit te stellen. Ondernemers die interesse hebben in een lopende opdrachten, moeten er dus voor zorgen dat hun aanvragen en offertes worden ingediend uiterlijk op de datum en het tijdstip die werden meegedeeld door de aanbesteder.

Indien de indiening niet wordt uitgesteld, raden wij de ondernemers in geval van fysieke neerlegging aan hun aanvraag of offerte per aangetekende post te verzenden, minstens vier dagen voor de datum van de opening van de offertes[7], zodat zij over een bewijs van de datum van verzending beschikken.

Voor alle overheidsopdrachten die de komende weken worden gepubliceerd, is het verstandig om in de mate van het mogelijke te voorzien in een elektronische indiening.

In de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking mogen de offertes, in afwijking van het bovenstaande, per e-mail worden ingediend. Het is aangewezen dat de ondernemers de voorkeur geven aan deze methode van indiening of verzending per post en de fysieke indiening zullen moeten vermijden om problemen te voorkomen.

Hoe reageren in geval van een laattijdige aanvraag tot deelneming of een laattijdige offerte?

Alle aanvragen tot deelneming of offertes moeten vóór de datum en het tijdstip van indiening worden ontvangen. Anders moet de aanvraag tot deelneming of de offerte als laattijdig worden beschouwd en zal deze niet worden aanvaard.[8]

Deze regel is van toepassing bij het gebruik van elektronische communicatiemiddelen in de zin van artikel 14 van de Wet van 17 juni 2016. Aangezien de COVID-19-pandemie – en de daaruit voortvloeiende maatregelen – niet beletten dat op deze wijze een aanvraag tot deelneming of een offerte wordt ingediend, kunnen ondernemers zich niet onttrekken aan de sanctie op een laattijdige indiening van de aanvraag tot deelneming of de offerte.[9]

Omgekeerd moet, indien de aanbestedende overheid heeft voorzien in de mogelijkheid tot indiening met andere dan elektronische middelen, een laattijdige aanvraag tot deelneming of offerte toch worden aanvaard indien de aanbestedende overheid de opdracht nog niet heeft gesloten en deze uiterlijk vier dagen vóór de vastgestelde datum van indiening per aangetekende brief is verzonden.[10]

COVID-19: overmacht?

Kunnen ondernemers, afgezien van het voormelde specifiek geval, een beroep doen op overmacht als gevolg van de COVID-19-pandemie om de laattijdigheid van de indiening van een offerte te rechtvaardigen?

Ter herinnering heeft de Belgische Staat de COVID-19-pandemie tot op heden niet – of althans nog niet – gekwalificeerd als een geval van overmacht, in tegenstelling tot Frankrijk.

Op vandaag moet elke potentiële situatie van overmacht dus concreet worden aangetoond.

Indien de Belgische Staat de COVID-19-pandemie een dergelijke kwalificatie zou geven, rijst de vraag of ondernemers zich in het algemeen zullen kunnen beroepen op overmacht om zich te beschermen tegen de sanctie op de laattijdige indiening.

Algemeen wordt aanvaard dat een aanvraag tot deelneming of een offerte die laattijdig is, niet in aanmerking mag worden genomen om mogelijke manipulatie of schending van de beginselen van mededinging en gelijkheid te voorkomen. Situaties waarbij het laattijdig karakter van de indiening volledig vreemd is aan de indiener, onweerstaanbaar en onvoorzienbaar is, zoals bij overmacht, kunnen met meer soepelheid benaderd worden.

Zo heeft de Raad van State in een arrest van 14 december 2017[11] geoordeeld dat een aanvrager zich in beginsel kan beroepen op het bestaan van overmacht, ondanks het feit dat andere aanvragers er op dezelfde dag in geslaagd waren hun aanvraag tot deelneming elektronisch te ondertekenen.

In afwachting daarvan is het dus zaak voor de ondernemers om hun lopende gunningsprocedures in deze hectische periode niet uit het oog te verliezen.

Wordt ongetwijfeld vervolgd…

Anthony Poppe & Marie Vastmans – Xirius Public

***