Het nieuwe dubbelbelastingverdrag tussen België en Nederland heeft aanzienlijke wijzigingen aangebracht aan artikel 5 inzake vaste inrichtingen. Als een gevolg van de standpunten van België en Nederland onder het multilateraal instrument (MLI), wordt onder het huidige verdrag enkel de antifragmentatieregel toegepast.

Onder het nieuwe verdrag wordt wel aansluiting gezocht en gevonden met de andere wijzigingen die het MLI voor vaste inrichtingen voorstelt. Zo wordt onder meer de antimisbruikbepaling inzake bouw-en constructiewerkzaamheden opgenomen en wordt de drempel voor de personele vaste inrichting verlaagd. De specifieke bepaling inzake “buitengaatse werkzaamheden” wijzigt eigenlijk niet, maar wordt wel ondergebracht in het “vaste inrichting” artikel. Onder het huidige verdrag is deze bepaling immers in een eigen, afzonderlijk verdragsartikel opgenomen. Tot slot wordt de winstallocatie aan vaste inrichtingen in overeenstemming gebracht met het OESO-Modelverdrag.

Antifragmentatieregel

Door de toepassing van het MLI is de antifragmentatieregel voor de zogenaamd negatieve gevallen (die niet geacht worden een vaste inrichting te zijn) van toepassing op het huidige verdrag. Deze regel is nu ook direct ingeschreven in het nieuwe verdrag. Merk op dat deze regel onder het MLI ons inziens pas van toepassing is geworden voor belastbare tijdperken die ten vroegste zijn aangevangen op 25 augustus 2022.

Deze bepaling tracht de (fiscaal geïnspireerde) opsplitsing van verschillende activiteiten over meerdere entiteiten tegen te gaan. Waarbij ieder afzonderlijk deze activiteiten geen vaste inrichting zouden uitmaken, omdat deze werken van voorbereidende of ondersteunende aard zouden zijn. Maar die, samen beschouwd, deze drempel wel zouden overschrijden. Deze regel is, sinds de inwerkingtreding van het MLI, niet nieuw.

Bouw-en constructiewerkzaamheden

De regel dat de plaats van uitvoering van een bouwwerk of van constructie- of installatiewerkzaamheden “slechts dan een vaste inrichting is indien de duur daarvan twaalf maanden overschrijdt”, wijzigt niet. Daarnaast wordt er toegevoegd dat werkzaamheden van meer dan 30 dagen, uitgevoerd door nauw verbonden ondernemingen op dezelfde plaats van uitvoering, worden samengevoegd voor de bepaling van de twaalf maanden-termijnvereiste voor dergelijke vaste inrichtingen. Het (kunstmatig) juridisch opsplitsen van contracten over korte periodes en/of verschillende groepsondernemingen volstaat dus niet om te vermijden dat er sprake is van een vaste inrichting in het andere land. Bijzonder is dat België er voor heeft gekozen om deze bepaling niet toe te passen via het MLI op de gedekte belastingverdragen. Ons land is immers van mening dat de principal purpose test van het verdrag of MLI en artikel 229, § 2/2 WIB92 volstaan om een dergelijke ontwijking tegen te gaan. In het nieuwe verdrag met Nederland is deze bepaling dus wel opgenomen.

Personele vaste inrichting

De drempel voor de personele vaste inrichting wordt verlaagd onder het nieuwe verdrag. Zo zullen commissionairs of andere tussenpersonen aanleiding geven tot een personele vaste inrichting, wanneer zij voor een buitenlandse onderneming “gewoonlijk de voornaamste rol” spelen bij het afsluiten van overeenkomsten, waarbij de ondertekening “stelselmatig zonder materiële wijziging” door de buitenlandse onderneming gebeurt. De bedoelde overeenkomsten zijn niet langer enkel deze die in naam van de onderneming worden gesloten, maar ook de overeenkomsten die worden gesloten “voor de eigendomsoverdracht” (of het verlenen van een gebruiksrecht) met betrekking tot goederen van de onderneming, of voor het verstrekken van diensten door de onderneming. Daarnaast kan men niet langer gebruikmaken van de uitzondering voor een onafhankelijke vertegenwoordiger, indien deze (nagenoeg) uitsluitend optreedt voor ondernemingen waarmee hij “nauw verbonden” is.

Territoriale zee

Naast de bepalingen die betrekking hebben op het MLI is er ook nog een bijzondere paragraaf overeengekomen met betrekking tot de uitoefening van activiteiten in de territoriale zee of daaraan grenzende gebieden. Deze werkzaamheden worden geacht te zijn uitgeoefend door middel van een vaste inrichting indien ze in totaal minstens dertig dagen duren, berekend over een periode van twaalf maanden. Deze bepaling is niet van toepassing op bepaalde activiteiten, zoals “sleep- of ankerwerkzaamheden door schepen die voor dat doel zijn ontworpen” of “het vervoeren van voorraden of personeel door schepen of luchtvaartuigen in het internationale verkeer”. Een dergelijke bepaling wordt wel vaker opgenomen in door Nederland afgesloten dubbelbelastingverdragen en was ook reeds voorzien in het huidige verdrag, maar dan verscholen in een ander verdragsartikel.

Winstallocatie

Artikel 7 van het nieuwe verdrag inzake winstallocatie werd aangepast conform artikel 7 van het OESO-Modelverdrag van 2017. Deze bepaling is in overeenstemming met het rapport van de OESO van 2010 met betrekking tot winstallocatie aan vaste inrichtingen. Concreet dient winst (of verlies) te worden toegerekend aan een vaste inrichting volgens de authorized OECD approach, op basis van een functionele analyse, waarbij de vaste inrichting als een volledig aparte zelfstandige entiteit wordt beschouwd. Als België of Nederland een winstaanpassing tussen hoofdhuis en vaste inrichting doorvoert, terwijl die winst in het andere land reeds is belast, zullen beide staten in onderlinge overeenstemming “bewerkstelligen” dat iedere daaruit volgende dubbele belasting wordt vermeden. Hoe precies, wordt niet in detail bepaald.

Conclusie: impact van MLI

Door de recente inwerkingtreding van het MLI op het huidige verdrag met Nederland werd met betrekking tot vaste inrichtingen enkel de antifragmentatieregel ingevoerd. Het nieuwe verdrag neemt ook de andere “moderniseringen” inzake vaste inrichtingen op. De drempel opdat er in de toekomst sprake zal zijn van een vaste inrichting in de relatie met Nederland, wordt merkbaar verlaagd. Men zal dus sneller over een vaste inrichting in Nederland (resp. België) beschikken dan onder het huidige verdrag. Wie zaken doet in Nederland, doet er dus goed aan hier enige aandacht aan te besteden, wetende dat er nog enige tijd zal verstrijken vooraleer het nieuwe verdrag in werking zal treden.

Rik Smet, Tiberghien