Artikel 444 Gerechtelijk Wetboek bevat richtlijnen inzake de dienstverlening door de advocaat. Bij het eerste gesprek heeft de advocaat een informatieverplichting, en bij de verdere behandeling van het dossier mag het nastreven van een minnelijke regeling niet uit het oog verloren worden. Het beroepsbeeld van de advocaat als degene die dagvaardt en dan wel ziet wat er gebeurt, is voorbijgestreefd. Ook voor de rechter wordt de comfortzone van de lijdzaamheid ontmanteld, met als recentste ontwikkeling de Kamer voor minnelijke schikking en de wettelijke mogelijkheid tot caucus in deze Kamer.

Artikel 444, tweede lid Ger.W.: twee onderscheiden opdrachten van de advocaat

Artikel 444, tweede lid Gerechtelijk Wetboek luidt als volgt: “[De advocaten] informeren de rechtzoekende over de mogelijkheid tot bemiddeling, verzoening en elke andere vorm van minnelijke oplossing van geschillen. Indien zij van mening zijn dat een minnelijke schikking van het geschil overwogen kan worden, trachten zij die in de mate van het mogelijke te bevorderen.”

Elk van deze twee zinnen bevat een heel programma. De eerste zin formuleert een informatieverplichting, die als resultaatsverbintenis mag aanzien worden. De tweede zin laat een beoordelingsvrijheid en formuleert een inspanningsverbintenis. Hieronder zullen we elk van deze verbintenissen onder de loep leggen.

De informatieverplichting van artikel 444, tweede lid, eerste zin Ger.W.

De informatieverplichting is duidelijk, doch het voorwerp van deze informatieverplichting is slechts gedeeltelijk gedefinieerd. Artikel 1723/1 Gerechtelijk Wetboek verschaft een definitie van bemiddeling, doch een wettelijke definitie van verzoening ontbreekt, zij het dat deze term wordt gehanteerd bij de opdracht van de rechter in artikel 731, eerste lid Gerechtelijk Wetboek en artikel 977 § 1 Gerechtelijk Wetboek bij de opdracht van de gerechtsdeskundige. Doch wat begrepen moet worden onder "elke andere vorm van minnelijke oplossing" laat een ruime invulling toe.

De trajecten tot conflictbeslechting kunnen geordend worden in: onderhandeling; coöperatieve onderhandeling, bemiddeling en andere vormen van alternatieve geschillenbeslechting, bindend derdenadvies, arbitrage en de rechtbanken. Elk van deze trajecten heeft haar eigen kenmerken, doch deze opsomming is geenszins limitatief, zoals blijkt uit het bestaan van trajectbemiddeling, mini-trial, flip-floparbitrage, partnering, Eigen Kracht-conferentie en diens meer.

De advocaat kan aan deze informatieverplichting voldoen door, minstens, een kennisgeving aan de cliënt van de benoemde en onbenoemde trajecten, en, beter nog, door een schriftelijke of elektronische bevestiging vanwege de cliënt dat van deze trajecten kennisgegeven werd.

Deze verplichting voor de advocaat is niet vrijblijvend, aangezien artikel 730/1 § 2 Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat de rechter de partijen kan bevragen over hun pogingen tot voorafgaandelijke minnelijke regeling en daartoe de persoonlijke verschijning van partijen kan bevelen.

Opgemerkt weze dat deze resultaatsverbintenis zich beperkt tot de informatieverplichting. De wijze waarop de advocaat met de cliënt de haalbaarheid van de trajecten tot een minnelijke regeling bespreekt en beoordeelt, behoort vanzelfsprekend tot het beroepsgeheim van de advocaat.

Tijdens het eerste gesprek met de cliënt zal de advocaat een aantal aandachtspunten in acht dienen te nemen.

Vooreerst de bereidheid van de advocaat tot luisteren. De cliënt moet zijn verhaal kunnen doen. Dit zal in de meeste gevallen een mix zijn van feitelijke en emotionele elementen en, naargelang de juridische onderlegdheid van de cliënt, een aantal juridische argumenten omvatten. De advocaat zal er goed aan doen de techniek van "actief luisteren " toe te passen, waardoor de cliënt het vertrouwen verwerft dat de advocaat effectief heeft geluisterd.

De vraagstelling door de advocaat zal best gebruik maken van "open vragen", maar ook van controlevragen, schilvragen, waarom-vragen, suggestieve vragen, en diens meer. Nadat de advocaat een beeld heeft verworven van wat er speelt in het conflict, kunnen meer "gesloten vragen" gehanteerd worden, op zoek naar de zwakke plek in de positie van de tegenpartij en/of het winnende argument voor de eigen positie.

In contractuele conflicten zal de aandacht onmiddellijk gaan naar het al dan niet bestaan van een geschillenbeslechtingsclausule. Bij afwezigheid van een dergelijke clausule is na te gaan of en op welke wijze onderhandelingen kunnen gevoerd worden dan wel of een ander traject haalbaar lijkt, en indien dit geen realistische piste is, komt het erop aan de bevoegde rechtbank en de procedurele strategie te bepalen. Is een bewarende maatregel aangewezen, een kort geding, een dagvaarding ten gronde al dan niet met maatregelen gevorderd op de inleidingszitting, en het ganse arsenaal aangeboden door het Gerechtelijk Wetboek.

Indien een geschillenbeslechtingsclausule bestaat, is de vraag welk traject (rechtbank, arbitrage, bindend derdenadvies, bemiddeling, collaboratieve onderhandeling, onderhandeling, of een ander traject) deze clausule bepaalt, of deze clausule op zichzelf aanleiding geeft tot interpretatieproblemen, dan wel of deze clausule onafdwingbaar of nietig is. In de rechtsleer werd uitvoerig aandacht besteed aan de zogenaamde pathologische arbitrageclausules, en de overeengekomen escalatieclausule staat vaak haaks op de problemen die zich bij de vastgestelde wanprestaties voordoen.

Problematische geschillenbeslechtingsclausules dwingen tot een nadere reflectie over de te volgen weg, en zullen bij het opstarten van een procedure het procesverloop ingrijpend beïnvloeden, tot jolijt of ergernis van de ene of andere partij.

De advocaat zal uit het verhaal van de cliënt deze elementen moeten distilleren waarvoor adequaat bewijs wordt aangebracht, en in de meeste gevallen zal blijken dat de cliënt heel wat "feiten " als bewezen aanziet, terwijl daarvoor ieder bewijs (nog) ontbreekt, of de bewijsvoering aanzienlijke inspanningen zal vereisen. Bovendien hebben de "feiten" zoals aangevoerd door de eigen cliënt de toets van de tegensprekelijkheid nog niet doorstaan, hetgeen bij het verdere procesverloop tot erg onaangename verrassingen aanleiding kan geven.

Het is dan ook tijd tweesporig te denken: welke feiten zullen door de tegenpartij kunnen aangevoerd worden en hoe overtuigend zal dat bewijs kunnen geleverd worden?

Eenzelfde tweesporig denken is vereist bij de juridische analyse van het conflict. Welke juridische analyse sluit aan bij de feiten zoals voorgebracht door de eigen cliënt en kan resulteren in het door de cliënt beoogde juridische resultaat, doch ook, welke analyse zal door de tegenpartij naar voor geschoven worden, en hoe kan geanticipeerd worden op de ontkrachting van die analyse?

Er is nog een derde luik aan het tweesporig denken: welke gerechtelijke initiatieven kan de tegenpartij overwegen en welk effect zullen die hebben op het tijdsverloop en op de door elke partij beoogde uitkomst?

De analyse van het conflict stopt hierbij niet. Welke hefbomen heeft de eigen cliënt/de tegenpartij die zich buiten het onmiddellijke conflict situeren, doch die wel een impact kunnen hebben op het conflict? Bijvoorbeeld: leidt een procedure door een aannemer tegen zijn bouwheer ertoe dat deze bouwheer geen verdere opdrachten meer hoeft te verwachten van diezelfde bouwheer; is de tegenpartij lid van dezelfde Rotary-club, hetgeen tot delicate verhoudingen binnen die club zal leiden, of heeft de tegenpartij een relatie met de zus/broer van de eigen cliënt? De realiteit is steeds sterker dan de fictie.

De advocaat zal naar het conflict moeten kijken zowel met een breedhoeklens als met een telelens, en op basis daarvan, in overleg met de cliënt, de in te slagen procedurele of andere weg in beweging zetten. Dit is de bewegingloze agressiviteit van de advocaat: het reflecteren over deze piste die de rechten en belangen van de cliënt zal vrijwaren.

De inspanningsverbintenis van artikel 444, tweede lid, tweede zin Ger.W.

Deze zin viseert het mogelijk aansturen naar een minnelijke regeling, doch om een akkoord te bereiken is wilsovereenstemming vereist, en het belangrijkste kenmerk van onderhandelingen is dat elke partij een vetorecht heeft op de totaliteit van de uitkomst van onderhandelingen, zolang niet al deze punten opgenomen of geëlimineerd zijn die elke partij voor zichzelf wenst.

De advocaat beschikt op basis van het beroepsgeheim en de vertrouwelijkheid van briefwisseling tussen advocaten over een bijzonder krachtig instrument om op elk ogenblik de mogelijkheden tot het bereiken van een minnelijke regeling af te toetsen. Het feit dat een procedure overwogen wordt of reeds aangevangen werd, belet niet dat tussen advocaten, mits vrijwaring van de rechten van verdediging, de mogelijkheden tot een minnelijke regeling worden afgetoetst. Op die manier wordt het conflict gemanaged.

De advocaat zal in volledige transparantie ten aanzien van de eigen cliënt reflecteren over de aanpak van het conflict, de voortgang ervan, en, bijvoorbeeld, na kennisname van het dossier van de tegenpartij, de slaagkansen van een reeds aangevatte procedure heroverwegen.

Elk van deze stappen vereist een zorgvuldig optreden en een zoektocht naar toegevoegde waarde voor de cliënt, waarbij de cliënt zijn/haar financiële verplichtingen tegenover de advocaat eveneens dient te honoreren.

De advocaat zal in deze zoektocht dominus litis blijven, en deze positie kunnen verantwoorden door een zorgvuldige transparantie naar de cliënt. Deze transparantie kost geld, hetgeen de cliënt zich ook dient te realiseren.

De lijdzaamheid van de rechter opzijgeschoven

Onder de lijdzaamheid van de rechter mag verstaan worden dat de rechter aan elk van de pleiters de gelegenheid en de voorziene tijd geeft om hun pleidooi te houden, een repliek toelaat, al dan niet een beperkte vraag stelt, de debatten sluit, de zaak in beraad neemt en een vonnis op latere datum aankondigt.

Een zittingsindruk gebaseerd op de lichaamstaal, een bemerking of vraag van een rechter is geen betrouwbare indicatie van hetgeen de advocaat en zijn/haar cliënt op papier of elektronisch zal te lezen krijgen.

De rechter zal er zich voor hoeden tijdens de zitting reeds te laten blijken of te kennen te geven welke zijn/haar uitspraak zal zijn. Vooringenomenheid of voorkeur voor de ene of ander partij ondergraaft de geloofwaardigheid van het procesverloop. Het zittingsblad onder verantwoordelijkheid van de griffier kan gebeurlijke problematische zittingsincidenten registreren.

De wetgever nam verschillende initiatieven om deze lijdzaamheid bij te sturen, zoals het interactief debat (art. 756ter Ger.W.) en de opeenvolgende wetsaanpassingen om bemiddeling te promoten. Het is hier niet de plaats om een overzicht van deze opeenvolgende wetsaanpassingen weer te geven.

Ik beperk mij tot artikelen 730 § 1, 731 en artikel 734/4 § 1, tweede lid Gerechtelijk Wetboek.

Artikel 730 § 1 luidt: “De rechter bevordert in elke stand van het geding een minnelijke oplossing van de geschillen. Deze bepaling werd ingevoerd bij wet van 18 juni 2018.”

Artikel 731 luidt: “Het behoort tot de opdracht van de rechter de partijen te verzoenen. Deze bepaling werd eveneens ingevoerd bij wet van 18 juni 2018.”

Ook al is er geen tegenstrijdigheid tussen het bereiken van een minnelijke oplossing van geschillen en het bewerkstelligen van een verzoening tussen de partijen, er is wel een onderscheid in de impact die de rechter kan hebben in het ene en in het andere geval. Een minnelijke oplossing is het resultaat van een overeenkomst tussen partijen, terwijl een verzoening tussen partijen eerder het resultaat is van "aanmoedigingen" door de rechter. Bij een verzoening zal het imperium van de rechter een grote rol spelen, in die zin dat de rechter, verpakt in een meta-boodschap, de richting van zijn uitspraak kan suggereren, zodat partijen en hun raadslieden daaruit de nodige consequenties kunnen trekken.

Een nuchtere vaststelling voor beide bepalingen is dat deze ingegeven zijn door de bedoeling van de minister van Justitie om de spreekwoordelijke achterstand in de rechtspraak te reduceren, en de werklast voor de rechters te verminderen, aangezien een minnelijke regeling of verzoening tussen partijen geen analyse van feiten, bewijs, juridische argumenten en het opstellen van een gerechtelijke uitspraak vereisen.

Bij wet van 19 december 2023 gepubliceerd in het Staatsblad op 27 december 2023 werden de Kamers voor minnelijke schikking geïntroduceerd. Het is niet mijn bedoeling deze wetswijziging uitvoerig te analyseren. Ik zal mij beperken tot één enkele zin in artikel 734/4 § 1 tweede lid Gerechtelijk Wetboek, die luidt: […] Met instemming van de partijen, kan de rechtbank of het hof, indien de rechtbank of het hof dit nuttig acht, ook aparte gesprekken voeren met elk van de partijen.

Met deze zin wordt in het Gerechtelijk Wetboek de mogelijkheid tot een caucus, zoals bekend in bemiddeling, ingevoerd, hetgeen betekent dat de magistraat, onder de gestelde voorwaarden, en met naleving van de voorziene geheimhoudingsverplichting, het tegensprekelijk debat opzij kan schuiven.

Deze bepaling haalt de sluitsteen uit het gewelf van het Gerechtelijk Wetboek. Tot heden kon men het Gerechtelijk Wetboek samenvatten in twee woorden: tegensprekelijk debat. Hetgeen door de ene partij wordt gezegd, moet noodzakelijk door de andere partij kunnen worden tegengesproken. De hele regeling inzake benoeming voor het leven van magistraten en de organisatie van hun statuut is erop gericht de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de magistraten in de uitoefening van hun imperium te vrijwaren. Magistraten dienen erover te waken dat het debat over de feiten, het bewijs van de feiten, de juridische interpretatie en de juridische gevolgen die daaraan te koppelen zijn, het voorwerp kan uitmaken van een tegensprekelijk debat in een openbare zitting.

Dit is een dynamiek die totaal verschilt van de dynamiek die tijdens een bemiddeling en zeker tijdens een caucus kan tot stand komen.

Rechtspraak is erop gericht de rechten en plichten van partijen te bepalen en de aansprakelijkheden die daarmee gepaard gaan, en zulks op basis van het gedrag van partijen in het verleden. Bemiddeling is gericht op de belangen van de partijen, zoals de partijen die zelf inschatten, en op de toekomst. De denkprocessen van deze twee trajecten tot conflictbeslechting zijn volkomen verschillend, en ook al wordt van de magistraten die in kamers voor minnelijke schikking zullen zetelen een vorming inzake bemiddeling vereist, is het zeer de vraag of zij de neiging tot het uitoefenen van hun imperium van zich zullen kunnen afleggen, en welke rol de partijen met hun raadslieden tijdens een dergelijke caucus zullen toebedeeld krijgen.

Het is essentieel te overwegen dat tijdens een dergelijke caucus de bewijzen nog niet het voorwerp van een tegensprekelijk debat hebben uitgemaakt, evenmin als de juridische argumenten. Zal de voorzitter van de Kamer voor minnelijke schikking zich laten leiden door een onbestaande of summiere kennis van de feiten en de juridische argumenten, of zal deze magistraat zich ingewerkt hebben in het dossier en zich reeds een opinie over een mogelijke gerechtelijke uitspraak hebben gevormd?

De partijen moeten zich in een rechtsstaat tot de rechter kunnen wenden, en deze zal na een tegensprekelijk debat een uitspraak moeten afleveren die de feiten tot hun recht laten komen. Niettegenstaande de voorzorgen die de wetgever heeft genomen bij de introductie van de Kamers voor minnelijke schikking, mag dit niet resulteren in een vermomde vorm van rechtsweigering. De inspanning om een gerechtelijke uitspraak te schrijven mag immers niet onderschat worden.

Het is aan de raadslieden om met uiterste voorzichtigheid al dan niet, en eerder niet, gebruik te maken van het instrument van caucus in een Kamer voor minnelijke schikking, temeer daar bij een buitengerechtelijke bemiddeling de partijen zelf hun bemiddelaar zullen hebben kunnen kiezen, terwijl dit niet het geval is met de magistraat die de Kamer voor minnelijke schikking zal voorzitten.

Artikel 444 eerste lid Ger.W.

De tekst daarvan luidt: De advocaten oefenen vrij hun ambt uit ter verdediging van het recht en de waarheid.

Een caucus is niet gericht op het verdedigen van het recht, en bij gebrek aan een tegensprekelijk debat over de feiten, is een caucus evenmin gericht op de waarheidsvinding.

Hiermee wil niet gezegd zijn dat advocaten hun cliënten niet zouden kunnen bijstaan tijdens een bemiddeling, integendeel, of dat advocaten niet zouden kunnen optreden als bemiddelaar, integendeel, doch hiermee wil wel gezegd zijn dat de mogelijkheid het tegensprekelijk debat ten aanzien van een magistraat in een openbare zitting van tafel te vegen, de maatschappelijke rol van de magistraat vertroebelt. De rechtsstaat is daarmee niet gediend.

Is de advocaat van dominus litis geëvolueerd naar een conflictmanagementcoach?

Het antwoord hierop is: en/en. De advocaat moet dominus litis van het conflict blijven, doch hij moet zich ook vertrouwd maken met de veelheid aan trajecten tot conflictbeslechting die sedert het einde van de vorige eeuw werden ontwikkeld, minstens moet de advocaat kennis hebben van het bestaan van deze technieken, zodat hij/zij de cliënt adequaat kan bijstaan, en, inderdaad, door zijn/haar superieure kennis van het recht en van de trajecten tot conflictbeslechting, het vertrouwen van de cliënt bij de behartiging van diens rechten en belangen kan waarmaken.

Luc Demeyere, ere-advocaat, auteur van "Hoe commerciële conflicten managen? Denken en doen"