Bij de verkoop van een onderneming is de bepaling van de overnameprijs een cruciaal, maar vaak ook een complex proces. De overnameprijs is daarbij veelal gebaseerd op toekomstige winsten, maar de koper loopt het risico dat deze winsten niet gerealiseerd worden. Om aan deze onzekerheid tegemoet te komen, kunnen partijen ervoor opteren om (doorgaans een gedeelte van) de overnameprijs afhankelijk te maken van het behalen van vooraf vastgelegde criteria, dit wordt een ‘earn-outregeling’ of kortweg earn-out genoemd.

Aangespoord door steeds dynamischer wordende marktomstandigheden, wordt een stijgende trend vastgesteld met betrekking tot het gebruik van een earn-out in overnametransacties; een trend die overigens reeds eerder in de vakliteratuur werd vastgesteld (m.n. de M&A Survey).

Hoe gaat een earn-out in zijn werk?

Zoals toegelicht is het wezenskenmerk van de earn-out de koppeling van de prijs aan specifieke criteria. Hoewel hierbij doorgaans in eerste orde wordt gedacht aan financiële parameters, kan een earn-out net zo goed afhangen van operationele prestaties of strategische mijlpalen. Enkele voorbeelden:

• Financiële indicatoren: het behalen van een bepaalde omzetgroei, het realiseren van een verhoogde EBITDA, het behalen van een afgesproken nettowinst.
• Operationele prestaties: het behoud van bepaalde klanten of medewerkers, de succesvolle expansie naar nieuwe markten.
• Strategische mijlpalen: het behoud van bestaande samenwerkingen, het behoud van een bepaalde licentie, of het succesvol voltooien van lopende contractuele afspraken.

De looptijd van een earn-out varieert doorgaans tussen één en vijf jaar. Partijen kunnen kiezen voor een eenmalige betaling aan het einde van de periode, of voor gespreide uitbetalingen, waarbij tussentijds wordt geëvalueerd of de criteria (gedeeltelijk) zijn behaald.

Wat zijn de voordelen van een earn-out?

In een ideaal scenario bewerkstelligt de earn-out een win-winsituatie voor zowel de koper en de verkoper als voor de onderneming.

• De koper geniet het voordeel dat hij een lagere initiële investering moet doen, doordat een gedeelte van de overnameprijs wordt gespreid en voorwaardelijk wordt gemaakt.
• De verkoper maakt kans op een hogere totale overnameprijs indien de onderneming consistent blijft presteren. Het biedt bovendien een extra stimulans om na de overname actief betrokken te blijven.
• De grotere betrokkenheid van de verkoper bevordert een soepele overdracht en verhoogt de kans op continuïteit van de onderneming.

Wat zijn de risico’s van een earn-out?

Er kunnen ook nadelen of risico’s verbonden zijn aan het gebruik van een earn-out. We lichtten kort enkele mogelijke angels toe:

• Interpretatieverschillen of meningsverschillen: gelet op de tegengestelde belangen kunnen verkoper en koper de overeengekomen criteria mogelijk anders interpreteren, waardoor er betwisting kan ontstaan omtrent de omvang en/of het überhaupt verschuldigd zijn van de earn-out.
• Afhankelijkheid van toekomstige bedrijfsvoering: na de verkoop van de onderneming verliest de verkoper in veel gevallen de controle over de onderneming; bovendien ondergaat de verkoper in principe de strategische beslissingen genomen door de koper, alsook de mogelijke gevolgen op de earn-out. (bijvoorbeeld, de beslissing om de commerciële accenten van de onderneming te verleggen kan de bestaande klantenbinding impacteren en dus de earn-out die gebaseerd zou zijn op klantenretentie en -recurrentie negatief beïnvloeden).
• Juridisch-fiscale complicaties: een earn-out moet steeds in overeenstemming te zijn met het toepasselijk recht. Wanneer de uitgestelde betaling wordt verbonden aan een voorwaarde die uitsluitend afhangt van de wil van een van de partijen, zal zij de toets van het verbintenissenrecht niet doorstaan. Als de earn-out een vermomde vergoeding voor geleverde diensten betreft, loopt zij het risico op herkwalificatie als bezoldiging.

Juridische en contractuele aandachtspunten

Om ervoor te zorgen dat de voordelen worden gemaximaliseerd en de nadelen worden geminimaliseerd, is een gedetailleerde earn-out clausule in de overnameovereenkomst cruciaal. Als vuistregel geldt dat een goede earn-out clausule minstens aandacht heeft voor de volgende zaken:

• Heldere doelstellingen die meetbaar zijn: een ondubbelzinnige omschrijving van de doelstellingen en van de wijze waarop deze doelstellingen worden vastgesteld, zal minder ruimte laten voor betwisting dan een beding dat op verschillende manieren kan worden opgevat. Ook een heldere methodiek voor de verificatie van het al dan niet voldaan zijn van de voorwaarde is goud waard.
• Bescherming tegen strategiewijzigingen: om te vermijden dat de verkoper na de overdracht wordt verrast met strategische wijzigingen allerhande, kan het nuttig zijn om reeds in het beding op te nemen welke strategische stappen er zullen worden gezet. Bovendien is het – in voorkomend geval – aangewezen om de mogelijke gevolgen van integratie van de onderneming in de structuren van de koper voorafgaand te benoemen en de gevolgen ervan op de earn-out vast te stellen.
• Geschillenregeling: idealiter wordt in de earn-out clausule al geregeld hoe de contracterende partijen zullen omgaan met mogelijke geschillen door voor een bepaalde conflictoplossingsmethode te kiezen, afhankelijk van hun eigen inzichten (arbitrage kan bijvoorbeeld wenselijk zijn bij complexe financiële betwistingen, terwijl voor operationele meningsverschillen bemiddeling misschien geschikter is).

Conclusie en aanbevelingen

De earn-out is een krachtig instrument binnen overnametransacties, dat zowel kansen als risico’s met zich meebrengt. In een ideale situatie creëert het een win-winscenario waarin de koper minder risico loopt, de verkoper de mogelijkheid krijgt om een hogere prijs te realiseren en de onderneming profiteert van een soepele overdracht. Tegelijkertijd kunnen interpretatieverschillen en strategiewijzigingen roet in het eten gooien.

Een goed doordachte earn-out clausule is daarom essentieel om de voordelen te maximaliseren en de valkuilen te beperken. Door evenwichtige afspraken met duidelijke doelstellingen op te nemen, kunnen partijen de earn-out transformeren van een potentiële bron van conflict naar een effectieve brug tussen waardecreatie en risicobeheersing.

Nicolas De Laet, VGD