KRIJTLIJNEN VOOR DE (VOOR-)ZORGVOLMACHT [Deel 5]

5. Aanvang en einde van de lastgeving – einde van de buitengerechtelijke bescherming

A. Aanvang van de lastgeving

Vaak wordt een (algemene) volmacht gegeven door personen die omwille van hun leeftijd of gezondheidstoestand niet meer de energie kunnen of willen opbrengen om hun vermogen te beheren. Dergelijke lastgeving zal dan normaliter zo bedongen worden dat zij onmiddellijke uitvoering krijgt. Nu de Wet van 17 maart 2013 de mogelijkheid biedt om zelf, via een lastgevingsovereenkomst, een beschermingsstatuut te organiseren voor het geval men wilsonbekwaam zou worden, zullen dergelijke lastgevingen vaak ook met deze bedoeling worden opgesteld. Dit geldt des te meer nu elke lastgeving, verleend sinds 1 september 2014, die niet voldoet aan de voorwaarden om te gelden als voorzorgvolmacht,^[1] eindigt wanneer de lastgever wilsonbekwaam wordt in de zin van art. 488/1 of 488/2.^[2]

Reden te meer om, mits akkoord van de lastgever, de volmacht zo op te stellen dat zij ook als zorgvolmacht kan gebruikt worden voor het geval de lastgever wilsonbekwaam zou worden. In feite zou elke meerderjarige kunnen overwegen om dergelijk mandaat te geven indien hij wil voorkomen dat hij, al was het tijdelijk, onder gerechtelijk bewind wordt geplaatst indien hij in dergelijke toestand komt te verkeren. Ook derde partijen – ik denk hier in de eerste plaats aan kredietverleners, bankiers en vermogensbeheerders – kunnen er groot belang bij hebben dat de hun gegeven volmacht kan doorlopen indien de lastgever wilsonbekwaam zou worden.

Wil de lastgever reeds onmiddellijke uitvoering geven aan het verleende mandaat dan moet dit duidelijk blijken uit de lastgeving. In dit geval is het wellicht ook raadzaam te voorzien dat de lasthebber, voor bepaalde zwaarwichtige handelingen, de lastgever vooraf moet raadplegen zolang deze hiervoor nog voldoende bevattingsvermogen heeft maar zonder dat de lasthebber naleving van deze verplichting tegenover de wederpartij moet bewijzen.^[3]

Moet de lastgeving pas uitwerking krijgen op het ogenblik dat de lastgever zich bevindt in een toestand als bedoeld in art. 488/1 of 488/2 B.W. (en dus de buitengerechtelijke bescherming toepassing moet krijgen) dan is het raadzaam om in de lastgeving te voorzien op welke wijze deze toestand zal vastgesteld worden. Zo kan de lastgever bijvoorbeeld bedingen dat de wilsonbekwaamheid zal moeten blijken uit een advies, opgesteld door een of meer onafhankelijke geneesheren, overhandigd aan de lasthebber en de aangeduide vertrouwenspersoon of neergelegd op de griffie van het vredegerecht.^[4] Moet de buitengerechtelijke bescherming een aanvang nemen wanneer de lastgever zich in staat van verkwisting bevindt (hier kan alleen een systeem van bijstand omtrent het beheer van de goederen worden georganiseerd)^[5] dan is dit vertrekpunt wellicht moeilijker te definiëren. De wet zelf geeft geen omschrijving. Op grond van de omschrijving van SWENNEN kan men o.i. onder staat van verkwisting verstaan “de gewoonte van eindeloze ongerechtvaardigde uitgaven waardoor de betrokkene op zijn kapitaal inteert^[6] of zelfs enkel zijn inkomsten^[7] verspilt en waardoor hijzelf, zijn onderhoudsgerechtigden of zijn onderhoudsplichtigen in een staat van behoeftigheid dreigen te geraken.”

Aan het vertrekpunt van de buitengerechtelijke bescherming gaat geen publiciteits-maatregel vooraf^[8] noch een verplichte uitvoerbaarverklaring van de lastgeving door de vrederechter.^[9] De bepaling van het vertrekpunt van de lastgeving valt onder de verantwoordelijkheid van de lasthebber.^[10] De lasthebber beoordeelt het tijdstip waarop de lastgever komt te verkeren in een toestand als bedoeld in artikel 488/1 of 488/2 B.W. en zijn beoordeling is tegenstelbaar aan derden te goeder trouw.^[11] De lasthebber moet de toestand van wilsonbekwaamheid in beginsel niet aantonen aan de notaris of de wederpartij.^[12] Het voorleggen van een doktersattest bijvoorbeeld is geenszins vereist. Bij onterecht gebruik van de volmacht kan de lastgever zich wel verhalen op de lasthebber.^[13] Zijn derden er van op de hoogte dat niet voldaan is aan de voorwaarden die de lasthebber  toelaten op te treden namens de lastgever dan kan de rechtshandeling worden nietig verklaard.^[14]

Derden die met de lasthebber handelen kunnen vragen hebben bij de uitvoerbaarheid van de lastgeving: heeft het mandaat van de lasthebber reeds een aanvang genomen: Bevindt de lastgever zich reeds/nog in een toestand als bedoeld in art. 488/1 B.W. (wilsonbekwaam wegens zijn fysieke of psychische toestand^[15]) of 488/2 B.W. (staat van verkwisting)? Handelt de lasthebber hier niet tegen het belang van de lastgever? ^[16] Notarissen, advocaten en bankiers zullen niet zelden met deze vragen worden geconfronteerd. In dergelijke gevallen kan de vrederechter toch gevat worden met de vraag naar de uitvoerbaarheid van de lastgeving. De vrederechter kan niet alleen optreden op verzoek van iedere belanghebbende maar ook ambtshalve of op verzoek van de lastgever, de lasthebber of van de procureur des Konings. Stelt de vrederechter vast dat niet aan de voorwaarden voldaan is opdat van de lastgeving gebruik zou kunnen gemaakt worden of dat de buitengerechtelijke bescherming onvoldoende waarborgen biedt dan kan hij, in een gemotiveerde beschikking, een rechterlijke beschermingsmaatregel nemen die ofwel de lastgeving geheel of gedeeltelijk beëindigt ofwel daar bovenop komt. ^[17] De vrederechter zou dan bijvoorbeeld kunnen beslissen dat een voorgenomen verkoop openbaar zal moeten gebeuren of dat de lasthebber voor bepaalde verrichtingen vooraf door de vrederechter zal moeten gemachtigd worden.

B. Einde van de lastgeving

Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen de beëindiging van de lastgeving en de beëindiging van de buitengerechtelijke bescherming. ^[18] Zo heeft het ontslag van de lasthebber niet noodzakelijk de beëindiging van de buitengerechtelijke bescherming tot gevolg. Heeft de lastgeving de opvolging geregeld dan komt de aangeduide lasthebber-opvolger gewoon in functie. Anderzijds is het ook mogelijk dat de lastgeving voorziet dat de volmacht blijft doorlopen (‘voortdurende lastgeving’) ook al bevindt de lastgever zich niet meer in een toestand die een buitengerechtelijke bescherming rechtvaardigt.

Art. 2003 B.W. somt de verschillende wijzen op waarop een lastgeving eindigt:

1. door de herroeping van de volmacht door de lastgever. Geldt het een voorzorgvolmacht dan kan de meerderjarige (of ontvoogde minderjarige) lastgever in principe de lastgeving eveneens steeds herroepen op voorwaarde dat hij nog wilsbekwaam is en er voor hem geen rechterlijke beschermingsmaatregel werd getroffen. Het feit dat de buitengerechtelijke bescherming reeds een aanvang heeft genomen belet op zich niet dat de lastgever de zorgvolmacht alsnog herroept.^[19] De lastgever blijft immers principieel bekwaam maar de vrederechter zou een rechterlijke beschermingsmaatregel kunnen treffen waardoor de lastgever onbekwaam wordt om de volmacht te herroepen.^[20] De beslissing om deze lastgevingsovereenkomst te herroepen moet ook schriftelijk ter kennis gebracht worden van de griffie van het vredegerecht van de verblijfplaats van de lastgever (en subsidiair van zijn woonplaats) of de notaris die de lastgevingsovereenkomst heeft opgesteld. Hiervan wordt melding gemaakt op de oorspronkelijke akte of (bij melding op de griffie) op het afschrift. De griffier of de notaris staan dan verder in voor de tijdige registratie van deze herroeping in het Centraal Register (dezelfde procedure is trouwens voorgeschreven voor eventuele wijziging van de beginselen die bij de uitvoering van de volmacht moeten in acht genomen worden).^[21] Art. 490 al. 5 B.W. schrijft voor dat de lastgever opgave moet doen van de redenen van de beëindiging van de zorgvolmacht ^[22] maar er wordt geen sanctie voorzien ingeval deze motivering ontbreekt. De herroeping van de lastgeving komt hierdoor niet in het gedrang.^[23]
2. door opzegging van de lastgeving door de lasthebber. Werd niet in een opvolging voorzien en is de lastgever op dat ogenblik wilsonbekwaam dan behoort het tot de plicht van de lasthebber om de vrederechter vooraf te verwittigen zodat die een opvolger kan aanduiden indien hij dit gerechtvaardigd oordeelt.^[24]
3. door de dood of het kennelijk onvermogen^[25] hetzij van de lastgever, hetzij van de lasthebber. De lastgeving eindigt niet van rechtswege wanneer de lastgever verkeert in een toestand als bedoeld in art. 488/1 en 488/2 B.W. maar deze eindigt wel in de veronderstelling dat een lasthebber werd aangesteld op wie een rechterlijke beschermingsmaatregel van toepassing is of die krachtens art. 496/6 geen bewindvoerder mag zijn.^[26] Logischerwijze is dit niet zo indien er nog andere lasthebbers werden aangesteld voor wie deze beletselen niet gelden, tenzij het principe gold van de gezamenlijke beslissing.
4. lastgeving, verleend sinds 1 september 2014, ingeval de lastgever komt te verkeren in een toestand als bedoeld in artikel 488/1 of 488/2 B.W. en de lastgeving niet voldoet aan de voorschriften om te kunnen gelden als zorgvolmacht (gemeenrechtelijke lastgeving).C. Einde van de buitengerechtelijke bescherming

Overeenkomstig art. 490/2, § 3 B.W. neemt de buitengerechtelijke beschermingsmaatregel een einde en kan in beginsel geen gebruik meer gemaakt worden van de zorgvolmacht:

1. indien de lastgever zich niet meer bevindt in de toestand als bedoeld in artikel 488/1 of 488/2 B.W. De lastgeving zelf wordt hierdoor niet beëindigd. Komt de lastgever opnieuw te verkeren in een toestand van wilsonbekwaamheid dan kan deze zorgvolmacht opnieuw aangewend worden.^[27] Heeft de lastgever een lastgevingsovereenkomst gesloten die ook in gezonde toestand uitwerking moet krijgen (‘doorlopende’ of ‘voortdurende’ lastgeving) dan wordt deze lastgeving hierdoor vanzelfsprekend niet beëindigd.^[28]
2. door de schriftelijke kennisgeving overeenkomstig art. 490, vijfde lid B.W.^[29] van de opzegging van de lastgeving door de (wilsbekwame) lasthebber^[30] of van de herroeping van de lastgeving door de lastgever (die wilsbekwaam is en voor wie geen beschermingsmaatregel werd getroffen als bedoeld in art. 492/1 B.W. waardoor hij daartoe onbekwaam werd gemaakt^[31]). Deze kennisgeving van de beëindiging gebeurt overeenkomstig art. 490 al. 5 B.W. dit wil zeggen schriftelijk en met opgave van de redenen^[32] aan de griffie of de notaris. De griffier of notaris die in kennis is gesteld van de beslissing om de overeenkomst te beëindigen, brengt de griffier of notaris door wiens tussenkomst de overeenkomst werd geregistreerd hiervan op de hoogte. Deze laatste vermeldt de wijziging op de oorspronkelijke akte of op het afschrift. Deze kennisgeving wordt eveneens ingeschreven in het Centraal Register. ^[33] De griffier of de notaris die in kennis is gesteld van de herroeping staat in voor de melding aan het Centraal Register overeenkomstig art. 490 al. 4 B.W.
3. de buitengerechtelijke bescherming eindigt ook door het overlijden van de lastgever of wanneer hij onder een rechterlijke beschermingsmaatregel wordt geplaatst. Overlijdt de (enig bevoegde) lasthebber of wordt deze onder een rechterlijke beschermingsmaatregel geplaatst dan komt er eveneens een einde aan de buitengerechtelijke bescherming van de lastgever. Werd in de lastgevingsovereenkomst een opvolger aangeduid die de opdracht wil verderzetten dan moet men logischerwijze aannemen dat de buitengerechtelijke bescherming geen einde neemt.^[34]
4. door een beslissing van de vrederechter genomen overeenkomstig art. 490/2, § 2 (uitvoerbaarverklaring) of artikel 490/1, § 2, derde lid B.W. (alarmbelprocedure – zie verderop). De buitengerechtelijke bescherming eindigt hier slechts in de mate dat de vrederechter de lastgevingsovereenkomst buiten werking heeft gesteld en vervangen door een gerechtelijke beschermingsmaatregel. Een combinatie van gerechtelijke en buitengerechtelijke bescherming is immers mogelijk.^[35]

Auteurs: erenotaris Johan Verstraete en de heer Karl Ruts

Dit artikel is het 5de deel in een zesdelige reeks van erenotaris Verstraete omtrent de voorzorgvolmacht. Lees hier ook deel 1 t.e.m. 4.

Meer lezen over financiële zorgvragen? Bestel dan hun boek ‘Financiële zorgvragen, in goede en kwade dagen‘, uitgegeven door Mijnwetboek.be.

Referenties

[1] Een volmacht waaruit niet de bedoeling blijkt om te gelden als buitengerechtelijke bescherming of niet geregistreerd is in het Centraal Register.

[2] Art. 2003, al. 2 B.W.

[3] C. DE WULF, ‘De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen. De wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus, T.Not. 2013, p. 268 nr. 21.

[4] Zie C. DE WULF, o.c., p. 268 nr. 20; – T. WUYTS, o.c., p. 105 nr. 27.

[5] K. ROTTHIER, ‘De nieuwe wet tot hervorming van het statuut van onbekwamen: een overzicht vanuit vogelperspectief’, Not.Fisc.M. 2013/7, p. 183 nr. 5.

[6] F. SWENNEN, o.c. p. 567 nr. 13 met verwijzing naar F. SWENNEN, Het personen- en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, nr. 335.

[7] Ook verspilling van (enkel) inkomsten komt in aanmerking: F. SWENNEN, ibidem. – zie ook R. ROTTHIER, o.c., p. 183 nr. 5 en verwijzing naar Parl.St. Kamer 2011-2012, Commissie Justitie, 16 juli 2012, 53/1009/010,29.

[8] F. SWENNEN, o.c., p. 569 nr. 21; – T. WUYTS, o.c., p. 104 nr. 26.

[9] F. SWENNEN, o.c., p. 570 nr. 22; anders: A. DEMORTIER en T. VAN HALTEREN, o.c., Rev.Not.B. 2014 p. 432 e.v. en p. 446 zich steunend op het argument dat het conventioneel bepalen van het ogenblik waarop iemand onbekwaam moet worden geacht in strijd is met de openbare orde..

[10] T. WUYTS, o.c., p. 105 nr. 27; – A. WYLLEMAN, o.c., p. 38 nr. 73; – J. BAEL, o.c., p. 20 nr. 39-40.

[11] Art. 490/1 §3 B.W.

[12] J. BAEL, o.c., p. 21 nr. 40.

[13] Art. 2005 al. 2 B.W. De notaris kan wel de vraag stellen en de lasthebber er in voorkomend geval op wijzen dat de volmacht pas mag gebruikt worden wanneer de lastgever zich in een toestand bevindt als bedoeld in art. 488/1 en 488/2 B.W. (J. BAEL, o.c., p. 21 nr. 40).

[14] J. BAEL, o.c., p. 22 nr. 40; – zie verder: ‘sanctieregeling’.

[15] K. ROTTHIER, o.c., p. 187 nr. 23.

[16] K. ROTTHIER, o.c., p. 256 met verwijzing naar Amendement Nr. 11, R. TERWINGEN, Parl.St. Kamer 2010-2011, doc. 53, 1009/002, 8.

[17] Art. 490/1 § 2 B.W.

[18] A. WYLLEMAN, o.c., p. 39 nr. 75.

[19] S. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, o.c. nr. 27; – K ROTTHIER, o.c., p. 185 nr. 15; – F. SWENNEN, o.c., p. 571 nr. 27.

[20] F. SWENNEN, o.c., p. 571 nr. 27.

[21] Art. 490, al. 5 B.W.

[22] De bedoeling is dat de herroeping weloverwogen gebeurt. Zie A. DEMORTIER en T. VAN HALTEREN, o.c. p. 427. Anderzijds lijkt het ons niet steeds kies om de redenen van de beëindiging te moeten opgeven.

[23] S. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, o.c. nr. 27; –

[24] C. DE WULF, o.c., p. 275 nr. 44.

[25] Of faillissement indien de betrokkene handelaar is.

[26] Art. 490/1 al. 1 en 2 B.W.

[27] A. WYLLEMAN, o.c. p. 39 nr. 76; – J. BAEL, o.c., p. 36 nr. 76.

[28] F. SWENNEN, o.c., p. 571 nr. 28.

[29] Zie hoger. Het is niet duidelijk wat het gevolg is van het achterwege blijven van deze kennisgeving – zie F. SWENNEN, o.c., p. 569 nr. 17. Verschillende auteurs nemen o.i. terecht aan dat de buitengerechtelijke bescherming toch ophoudt, ook al blijft de kennisgeving uit. In deze zin o.m. S. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, o.c., nr. 28; – A. WYLLEMAN, o.c., p. 39 nr. 78.

[30] Tenzij de uitvoering van de volmacht nog mogelijk is door de overige of plaatsvervangende lasthebber(s) – zie hoger.

[31] A. WYLLEMAN, o.c., p. 39 nr. 77.

[32] Aan het achterwege blijven van de motivering van de herroeping heeft de wet nochtans geen gevolgen verbonden (zie hoger).

[33] Een wijziging van de beginselen die de lasthebber bij de uitoefening van zijn opdracht moet in acht nemen en die opgenomen werden in de lastgevingsovereenkomst gebeurt op dezelfde wijze (art. 490 al. 5 B.W. – zie hoger).

[34] A. WYLLEMAN, o.c., p. 39 nr. 78.

[35] Zie T. WUYTS, o.c., p. 110 nr. 37.