Tijdens overnames bij kmo’s komen vaak dezelfde problemen naar boven. Er ontstaat vaak juridische onzekerheid aangezien de gemiddelde kmo niet over een uitgebreid intern legal team beschikt. Dit kan zorgen voor een risico-averse houding, wat op zijn beurt zorgt voor een afname in investeringen en/of overnames. Daarnaast is deze onzekerheid vermoedelijk toegenomen gelet op de nieuwe wetgeving die er reeds is en de vernieuwingen die er nog aankomen. De steeds strengere milieuwetgeving, het veranderend fiscaal kader en de focus op de vernieuwing van onze napoleontische wetgeving, dragen hier zeker toe bij. Kan de W&I-verzekering hierbij een rol spelen?

Juridische bijstand als oplossing

Logischerwijze zal deze toegenomen onzekerheid steeds meer extern juridisch advies en onderzoek vereisen. Hierdoor nemen de juridische kosten bij overnames toe. Deze kosten volgen grotendeels uit de redactie, negotiaties en de omschrijving van de juridische bescherming van partijen in het gekende overnamecontract. De afwerking hiervan is vaak het resultaat van urenlange onderhandelingen tussen juridische adviseurs en partijen.

Risicoloze overdracht is zeldzaam

Het overnamecontract biedt echter zelden tot nooit een risicoloze overdracht van de onderneming. Dit maakt het extra moeilijk om een evenwichtige commerciële overeenkomst tussen partijen te vinden. Er wordt daarom steeds getracht zoveel mogelijk risico’s te voorzien in het overnamecontract. Toch kan dit nog steeds voor (vaak familiale) kmo’s resulteren in jarenlange periodes van onzekerheid omtrent de juridische afwikkeling van een overname of verkoop.

De W&I-verzekering als ideale oplossing?

Om deze onzekerheden en moeilijke risico-inschattingen bij overnames (minstens gedeeltelijk) te beperken of weg te nemen, wordt er reeds enkele jaren gebruik gemaakt van een verzekeringsmatige overnamebescherming, de zogenaamde Warranty & Indemnity of ‘W&I-verzekering’.

In de Belgische overnamemarkt werd dit type verzekering vooral toegepast bij overnames door professionele investeerders, multinationals of private equity fondsen. Dit vooral omwille van de onbe-kendheid en complexiteit van het product, de beperkte focus bij verzekeraars/makelaars in de Benelux en de impact op het kostenplaatje van de overname.

Voor een uitvoerige omschrijving van het concept en de werking van de W&I-verzekering, ambieert deze bijdrage niet te dienen. Hiervoor verwijzen we naar de reeds bestaande rechtsleer[1]die dit uitgebreid kadert.

Argumenten voor of tegen meer toepassing van de W&I-verzekering bij kmo’s?

Wel zal bekeken worden of de toepassing van de W&I-verzekering vandaag de dag meer of minder wenselijk is geworden voor overnames binnen de kmo-sector.

Vlottere onderhandelingen en procesmatig na verzekering

Het gebruik van de W&I-verzekering zal vaak de onderhandelingen tussen koper en verkoper versnellen en vereenvoudigen. Dit door enkele heikele (twist)punten te plaatsen onder de gewaarborgde bescherming van de W&I-verzekering. Hierdoor kunnen onderhandelingen die compleet vastzitten, terug opengebroken worden.

Bovendien zal de prijs veel sneller beschikbaar zijn voor de verkoper. Enige schade onder (specifieke) vrijwaringen in het overnamecontract (geplaatst onder een W&I-verzekering), zal nadien aan de koper vergoed worden door de verzekering. Ook zal voor de koper bij het instellen van een claim onder een W&I-verzekering veel sneller de nodige vergoeding verkregen worden. Hierdoor is er geen sprake meer van lange claims en procedures voor deze verzekerde risico’s tussen partijen.

Oplossing voor versplinterd aandeelhouderschap binnen de kmo

De gemiddelde kmo wordt vaak door de familiale context geconfronteerd met een versplinterd aandeelhouderschap (i.e. het gekende ‘agency’-probleem). Hierdoor kunnen verschillende risico’s en/of obstructies ontstaan bij het verloop van de verkoop of overname. Ook hier kan de introductie van een W&I-verzekering vaak bepaalde specifieke problemen of risico’s wegnemen.

Clean exit na afronding overname

Een succesvolle snel groeiende kmo wordt geregeld overgenomen door een zogenaamde private equity speler. Hierbij primeert meestal een zo clean mogelijke overdracht. Enige uitstaande onzekerheden of risico’s met potentieel materiële negatieve gevolgen, zijn bijgevolg niet stimulerend voor dergelijke overname. Hier kan de W&I-verzekering dus ook een vlottere overname tegemoet werken.

Minder ervaring met overnames binnen de gemiddelde kmo

Tot slot kan men nog een belangrijk argument vinden bij het feit dat er binnen de kmo-markt minder courant een zeer actief overnamebeleid is. Hierdoor is er vaak minder expertise en professionalisme omtrent overnames aanwezig. De bijkomende bescherming van een overnameverzekering zal het nodige comfort bieden, wat synchroon loopt met het verlangen bij de lokale kmo om dergelijke overnames met een ‘peace of mind’ af te sluiten.

Kostprijs van de W&I-verzekering

De W&I-verzekering, kan echter niet toegepast worden voor elke overname. Er gaat namelijk steeds een zekere kostprijs gepaard met deze bescherming. Hierdoor is een zekere materialiteit aan deal value vereist. Vaak pas vanaf een overname met een deal value rond tien miljoen euro, zal de kost van deze verzekeringspremie in een zeker evenwicht komen met de voordelen van deze verzekering.

Geen zaligmakende oplossing?

Een ander probleem is en blijft dat de W&I-verzekeraar niet alle onzekerheden/risico’s kan wegnemen. De dekking onder een W&I-verzekering botst nog steeds op bepaalde standaard uitsluitingen of enige sector- of deal-specifieke uitsluitingen. Zo wordt courant een uitsluiting opgenomen voor fiscale of milieugerelateerde risico’s.

Om ook deze risico’s te dekken kan de W&I-verzekeraar wel nog andere soorten M&A verzekeringen aanbieden zoals een belastings- of milieu aansprakelijkheidsverzekering. Een andere oplossing kan erin bestaan om bepaalde risico’s extra te laten onderzoeken in een zeer uitvoerig en specifiek boeken onderzoek. Na deze bijkomende onderzoeken kunnen bepaalde uitsluitingen alsnog opgeheven worden.

Conclusie

Concluderend kan gesteld worden dat de W&I-verzekering zeer bruikbaar is in grotere kmo-overnames en de nodige onzekerheid kan wegnemen. De afweging blijft echter te maken in welke mate de zekerheid van de verzekering opweegt tegenover de financiële kost voor een peace of mind na overname.

Stefan Mees

Referenties

[1] F. HOOGENDIJK en P-J. DENYS, “It’s all about the Policy – Over Warranty & Indemnity verzekeringen”, TRV 2019, 477-496; J. LOOSEN, “Is er sprake van een verzekeringstendens in de (Belgische) fusie- en overnamemarkt? Het begrip ‘representations & warranties insurance’ onder de loep”, DAOR 2017/1, 41-49.