Decreet 21 december 2018 houdende diverse fiscale bepalingen (3): kapitaalbehoud bij familiale vennootschappen

In een vorige bijdrage hadden wij al het over de familiale vennootschappen, en meer bepaald de vervanging van het aandelenbezit door stemrecht wat betreft de participatievoorwaarde [1].

Het decreet van 21 december 2018 [2] wijzigt de regeling echter nog op een ander punt, meer bepaald wat het kapitaalbehoud betreft.

Huidige regeling

Op dit ogenblik – en dit zal trouwens nog even zo blijven – bepaalt artikel 2.7.4.2.3 § 2 van de Vlaamse codex fiscaliteit dat het verlaagd tarief (3% of 7%) alleen behouden blijft als, onder meer, het kapitaal niet daalt gedurende 3 jaar vanaf de datum van het overlijden van de erflater door uitkeringen of terugbetalingen.

Deze voorwaarde dateert al van het decreet van 20 december 1996, dat voor het eerst een gunsttarief invoerde bij de vererving van familiale ondernemingen. De bedoeling was toen om de continuïteit van Vlaamse ondernemingen te bevorderen en zo een duurzame tewerkstelling te realiseren [3]. Daartoe werd toen een tewerkstellingsvoorwaarde ingesteld, en ook een voorwaarde van het kapitaalbehoud [4]. Toen gold het verlaagd tarief niet alleen voor aandelen, maar ook voor schuldvorderingen op een familievennootschappen, en vandaar dat de tekst toen bepaalde dat het kapitaal en deze vorderingen niet mochten dalen door uitkeringen of terugbetalingen in de 5 jaar [5] na het overlijden, zo niet werd het normaal tarief evenredig verschuldigd.

Het moet daarbij dus wel gaan om een kapitaalvermindering door uitkeringen of terugbetalingen: als het kapitaal vermindert door aanzuivering van verliezen, of zelfs door omzetting in reserves, dan is dit geen uitkering of terugbetaling. Als de aldus bekomen reserves echter daarna uitgekeerd zouden worden, dan zou er sprake kunnen zijn van simulatie, of van step transactions, met herkwalificatie en dus (proportioneel) verlies van het gunsttarief tot gevolg [6].

Nieuwe regeling

Een ontwerp van federale wet tot invoering van het wetboek van vennootschappen en verenigingen beoogt het vennootschapsrecht te moderniseren, en schaft de kapitaalsvereisten af in de besloten vennootschap en de coöperatieve vennootschap. Dit heeft tot gevolg dat ook de Vlaamse codex fiscaliteit aangepast zal moeten worden [7]. Voor die vennootschappen wordt de verplichting tot behoud van kapitaal gedurende 3 jaar na het overlijden herwerkt tot een “vergelijkbare vereiste die grosso modo dezelfde waarborgen biedt” [8]:

“Voor de kapitaalvennootschappen, zoals de nv, de Europese coöperatieve vennootschap en de Europese vennootschap, blijft de voorwaarde van behoud van het kapitaal zoals ze momenteel in de codex is omschreven, ongewijzigd behouden: het kapitaal mag gedurende 3 jaar vanaf de datum van overlijden van de erflater of vanaf de datum van authentieke akte van schenking niet dalen door uitkeringen of terugbetalingen.

Voor de andere vennootschappen, waarvoor met het hervormde vennootschapsrecht het minimumkapitaal en het kapitaalsbegrip zullen verdwijnen, zal het eigen vermogen gedurende drie jaar vanaf de datum van de overdracht niet mogen dalen tot onder het bedrag van de op die datum verrichte inbrengen – zowel de beschikbare als de onbeschikbare – zoals dat blijkt uit de jaarrekening.

Het bedrag van de op het ogenblik van de overdracht verrichte inbrengen zal dus louter fiscaal vastgeklikt worden en gedurende drie jaar als een ijkbedrag fungeren ter vergelijking met het bedrag van het eigen vermogen dat niet onder dit ijkbedrag mag dalen.

Deze nieuw geformuleerde vereiste sluit nauw aan bij de bestaande voorwaarde van het kapitaalbehoud. Op die manier wordt gegarandeerd dat er ook voor de categorie van vennootschappen waarvoor het kapitaalbegrip met de invoering van het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen verdwijnt, na de overdracht van de familiale vennootschap nog effectief middelen aanwezig blijven om de vennootschap te laten verder bestaan.

De continuïteit van de onderneming – één van de initiële uitgangspunten van het fiscale gunstregime voor overdrachten van ondernemingen – wordt hiermee ook effectief verder gewaarborgd.”

De nieuwe regeling bepaalt nu dat het behoud van het verlaagd tarief (onder meer) afhankelijk is van de voorwaarde:

“3° naargelang het geval:

1. a) wanneer de familiale vennootschap een naamloze vennootschap, een Europese vennootschap of een Europese coöperatieve vennootschap is, dan wel een vennootschap met een andere rechtsvorm waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat haar beheerst, voorziet in een vergelijkbaar begrip: het kapitaal daalt niet door uitkeringen of terugbetalingen gedurende drie jaar vanaf de datum van het overlijden van de erflater;
2. b) wanneer de familiale vennootschap een vennootschapsvorm heeft waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat de vennootschap beheerst, niet voorziet in het begrip kapitaal of een vergelijkbaar begrip: het eigen vermogen daalt niet gedurende drie jaar vanaf de datum van het overlijden van de erflater door uitkeringen of terugbetalingen tot onder het bedrag van de tot op de datum van het overlijden verrichte inbrengen, zoals dat blijkt uit de jaarrekening.”

De bedoeling was niet om inhoudelijk iets te wijzigen [9]:

“Het verbod op kapitaalverminderingen na de overdracht van de vennootschap wordt aangepast aan de federale versoepelingen van het kapitaalbegrip. Inhoudelijk wordt eigenlijk niets gewijzigd aan de Vlaamse fiscale regelingen. Ze worden enkel geactualiseerd om ze werkbaar te houden en om voor iedereen rechtszekerheid te creëren”.

Schenkbelasting

Dezelfde regeling werd uitgewerkt voor de schenkbelasting: ook daar gelden immers dezelfde principes, ingevolge artikel 2.8.6.0.6 § 2 van de codex, waarvan punt 3° gewijzigd wordt door artikel 13 van het decreet van 21 december 2018.

Definitie van aandelen

Een eerste vraag die rijst is of de regeling nu voldoende duidelijk is. De gunstregeling is immers enkel van toepassing op aandelen, en dat zijn, aldus artikel 2.7.4.2.2 paragraaf 2, 3°: “elk deelbewijs met stemrecht dat een deel van het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigt”. En dit artikel wordt, merkwaardig genoeg, niet gewijzigd [10]. Wanneer dit niet gewijzigd wordt, zou verdedigd kunnen worden dat aandelen in een Besloten Vennootschap of een Coöperatieve Vennootschap dus nog altijd niet zullen kunnen genieten van de gunstregeling na de wijziging van het vennootschapsrecht.

Geïncorporeerde reserves

Een tweede vraag betreft de in het kapitaal geïncorporeerd reserves. Veronderstel dat de vennootschap gestart is met een klein kapitaal, maar ondertussen gedurende een aantal jaren reserves in kapitaal geïncorporeerd heeft. De nieuwe regeling bepaalt dat het eigen vermogen (en dat omvat kapitaal en reserves) niet mag dalen door uitkeringen of terugbetalingen tot onder het bedrag van de op de datum van het overlijden verrichte inbrengen, zoals ook blijkt uit de jaarrekening.

Welnu, reserves zijn geen inbrengen: vandaar dat een incorporatie van reserves in het kapitaal ook geen dividenduitkering is[11], wat ook nu nog door de (federale) administratie aanvaard wordt inzake inkomstenbelastingen [12]:

“Daarentegen, wanneer een vennootschap aan haar aandeelhouders of vennoten nieuwe aandelen uitreikt naar aanleiding van een overbrenging naar het kapitaal van niet als dividenden toegekende winst of van de opneming van reserves in het kapitaal (“bonusaandelen”), is er geen toekenning van belastbare dividenden, daar:

– de vennootschap in feite tot een kapitaalverhoging is overgegaan door de consolidatie van vroeger in haar maatschappelijk vermogen aanwezige bestanddelen;

– de verdeling van nieuwe aandelen niet ter vertegenwoordiging van inkomsten is gedaan (ze heeft geen door de algemene vergadering aan de aandeelhouders of vennoten toegekend vorderingsrecht doen ontstaan) en ze heeft trouwens niet tot gevolg gehad dat aan de aandeelhouders of vennoten een nieuwe rijkdom wordt toegekend die uit het maatschappelijk vermogen is gegaan, maar heeft alleen tot gevolg dat het ongewijzigde totale deel van elke aandeelhouder of vennoot in dat vermogen door een groter aantal aandelen wordt vertegenwoordigd (zie Cass., 6.12.1926, “Société nouvelle des produits émaillés de St-Servais”, Pas. 1927, I, 100 en 101; Brussel, 9.12.1959, “Entreprises industrielles, financières et maritimes” en PV nr. 555, 8.12.1993, Sen. Cooreman, Bull. 737, blz. 890).

Het is dus nog de vraag wat de Vlaamse wetgever bedoeld met het bedrag van de inbrengen, zoals dit blijkt uit de jaarrekeningen: bij incorporatie van reserves in het kapitaal bevat het kapitaal dus niet alleen inbrengen. Zal dit bedrag van de inbrengen wel blijken uit de jaarrekening?

Reserves aangelegd door vermindering van kapitaal

Een derde vraag betreft de reserves die werden aangelegd door vermindering van kapitaal. De buitengewone algemene vergadering kan immers beslissen dat het kapitaal omgezet wordt in al dan niet beschikbare reserves, bv. om het hoofd te bieden aan toekomstige verliezen.

Deze reserves zijn geen kapitaal meer: zij kunnen uitgekeerd worden door de gewone algemene vergadering, zonder tussenkomst van de buitengewone algemene vergadering dus zonder bijzondere meerderheid van stemmen. Toch vertegenwoordigen zij inbrengen, en dat is blijkbaar het nieuwe criterium.

Veronderstel dat de vennootschap dus 1 000 000 kapitaal had, en de helft daarvan omgezet heeft in reserves. Daarna vererven de aandelen tegen het gunsttarief. Kan de vennootschap die reserves uitkeren aan de aandeelhouders, of riskeert zij hier het gunsttarief proportioneel te verliezen? De inbrengen bedragen immers nog altijd 1 000 000, want dat is een historisch gegeven. Het kapitaal is echter verminderd tot 500 000, want dat is “het bedrag waaronder de waarde van het maatschappelijk vermogen niet mag dalen door een dividenduitkering” [13]. Het begrip kapitaal is dus een kwestie  van bevoegdheid van de gewone algemene vergadering (die enkel dividenden kan uitkeren), die gewijzigd kan worden door de buitengewone algemene vergadering (die ook het kapitaal kan verlagen). Door de omzetting van kapitaal in reserves kan de gewone algemene vergadering daarna dividenden uitkeren, ook als het netto-vermogen van de vennootschap lager is dan 1 000 000, zolang het maar hoger blijft dan 500 000.

Maar verliest de aandeelhouder dan zijn gunsttarief in de erfbelasting door die uitkering? Als dat zo zou zijn, is er wel een inhoudelijke wijziging tegenover de vroegere wetgeving. Ook hier zal het ervan afhangen wat er “blijkt uit de jaarrekening”, en daarmee wordt m.i. de laatste jaarrekening bedoeld, niet alle vorige jaarrekeningen.

Inwerkingtreding

Gelukkig is de (federale) wetgeving tot wijziging van het vennootschapsrecht nog niet in werking getreden, en daardoor is ook de wijziging aan de Vlaamse codex fiscaliteit nog niet in werking. Artikel 10 van het decreet van 21 december 2018 treedt immers maar een werking op een door de Vlaamse regering vast te stellen datum (artikel 59 van het decreet). De bedoeling is duidelijk om beide wetgevingen tegelijkertijd in werking te laten treden.

Tegen die tijd kan de Vlaamse wetgever ook artikel 2.7.4.2.2 § 2,3° van de codex aanpassen.

Rik Deblauwe

Dit artikel verscheen eerder op Taxwin.be

[2] BS 28 december 2018

[3] MvT, Parl.St. Vl.Parl. 1996-97, 428/001, p. 7

[4] MVT, Parl.St. Vl.Parl.1996-97 – 428/001, p. 10

[5] inmiddels is deze termijn tot 3 jaar teruggebracht.

[6] R. Deblauwe, Inleiding tot de Vlaamse Erfbelasting, Knops Publishing, 2015, randnummer 1055.

[7] MvT, Parl. St. Vl. Parl. 2018-19, 1716/001, p. 6.

[8] MvT, Parl. St. Vl. Parl. 2018-19, 1716/001, p. 7.

[9] Verslag, Parl. St. Vl. Parl. 2018-19, 1716/002, p. 6.

[10] Zoals ook wordt opgemerkt door P. Souffriau en E. Mingaleyev,  “Vlaamse regering bereidt zich voor op de hervorming van het vennootschapsrecht” , Fisc. Act. 2018, 38, p. 4 en door M. Janssens de Bisthoven, “Fiscale gunstregime voor de vererving van familiale vennootschappen: het Vlaamse gewest anticipeert”, te verschijnen in de Nieuwsbrief Successierechten.

[11] Cfr. Cass. 6 december 1926, Pas.  1926 I 100: “Attendu que l’article 15 des lois coordonnées atteint “les dividendes, intérêts, parts d’intérêts ou de fondateur ou tous autres profits attribués à quelque titre et dans quelque forme que ce soit », ce qui suppose un profit réalisé effectivement par l’actionnaire et non un avantage éventuel; Attendu que c’est pour déterminer la portée de ce texte que l’arrêt fait remarquer que l’échange d’actions n’a pas donne lieu, dans l’espèce, à un payement fait aux porteurs de parts de fondateur ni, par conséquent, a retenue à la source pour la perception de la taxe; d’où il suit que le moyen est dénué de fondement”.

[12] Com.IB Nummer 18/21.Vervangen door de circulaire nr. Ci.RH.231/527.270 (AOIF 7/2003) dd. 04.04.2003.

[13] Cass. 14 juli 1941, Pas. 1941 I 301; Ronse, J., Vennootschaprecht, Algeemeen Deel, Acco, 1975, p. 27. We laten de aspecten inkomstenbelasting en roerende voorheffing hier buiten beschouwing.