Prof. Hans De Wulf is verbonden aan het Financial Law Institute (UGent). Sinds 2001 doceert hij verschillende cursussen over Belgisch en Europees vennootschapsrecht, met inbegrip van M&A.

Dra. Louise Van Marcke is doctoraatsonderzoeker (FWO) en lid van het Financial Law Institute (UGent).

‘ESG’ of duurzaamheid is een thema dat zich sinds enkele jaren -sinds ongeveer 2016 in financiële middens, vooral sinds 2019 binnen de ruimere ondernemingswereld- op een sterk toegenomen aandacht mag verheugen. Regelgevende initiatieven zoals de Europese ‘Green Deal’ maar ook gewoon een generatiewissel (‘millennials’ met andere prioriteiten in het leven dan vorige generaties) en het feit dat men zowel in het dagelijkse leven als als investeerder steeds meer met heel concrete gevolgen van de klimaatverandering geconfronteerd wordt, zijn daar niet vreemd aan.

Hans De Wulf en Louise Van Marcke schreven een bijdrage voor het boek Recht en duurzaamheid (eds. Arie Van Hoe en Guillaume Croisant, Larcier-Intersentia, 2022) waarin ze inzoomen op twee van de vele thema’s die binnen dit brede landschap voor juristen van belang zijn, nl. de rol van institutionele aandeelhouders om ondernemingen tot meer duurzaamheid te bewegen, en de rol van het aansprakelijkheidsrecht, in het bijzonder het onrechtmatige daadsrecht. Een bijna finale draft van hun bijdrage is hier beschikbaar.

Vier tools voor beleidsmakers

Er zijn een viertal brede kanalen via dewelke beleidsmakers kunnen proberen met juridische middelen bedrijven ertoe te bewegen meer aandacht te hebben voor duurzaamheidsvraagstukken (boven het niveau van de duurzaamheid van individuele producten, en los van traditionele regulering zoals milieu-en arbeidsomstandighedenwetgeving):

• Openbaarmakingsverplichtingen, die vooral gebruikt worden om de allocatie van kapitaal te optimaliseren en om potentiële activisten toe te laten het duurzaamheidsgehalte van een onderneming te beoordelen.
• Structurele governance-ingrepen, zoals andere regels over de samenstelling van bestuursorganen of herverdeling van stemrechten, maatregelen die momenteel nergens ernstig overwogen worden.
• De invoering van corporate sustainability due diligence verplichtingen doorheen de hele waardeketen van een onderneming.
• De transformatie van het onrechtmatigedaadrecht in samenspan met mensenrechten om, vaak op basis van algemeenbelangacties, rechters toe te laten als regulator van ondernemingen op te treden.

Minimale impact van ‘stakeholderism’ en ‘corporate purpose’

Na een inleiding over de zonet vermelde vier tools, focust de bijdrage op drie thema’s. Ten eerste argumenteren we dat men nauwelijks enig effect mag verwachten van ‘stakeholderism’ in de betekenis van het herformuleren van bestuurdersplichten of herdefiniëren van het vennootschapsbelang in de ijdele hoop bestuurders zo te dwingen meer aandacht te hebben voor andere stakeholders dan aandeelhouders.

Ook het formuleren van een ‘corporate purpose’ in de statuten heeft hoogstens bedrijfsculturele, maar geen juridische impact.

Investeerders plaatsen duurzaamheid op agenda

Ten tweede beschrijven we de verschillende technieken die investeerders hanteren om duurzaamheidsthema’s bij ondernemingen op de agenda te plaatsen. We hebben de voorbije jaren wel degelijk de opkomst van ESG-aandeelhoudersactivisme gezien, met bv. stemmingen over klimaatactieplannen en druk om ESG-parameters in de verloningspakketten van bestuurders op te nemen. Ook de bouw van aandeelhoudersplatformen die coalitievorming moeten vergemakkelijken en schuchtere pogingen om eindbeleggers rechtstreeks te laten stemmen op algemene vergaderingen komen aan bod.

Onrechtmatigdaadrecht

Tot slot gaan we in op het gebruik van het onrechtmatigedaadrecht. We schetsen evoluties inzake groepsaansprakelijkheid, met de Britse Maran– en Vedanta-arresten als paradigma. Moedervennootschappen kunnen aansprakelijk gehouden worden in Europa voor onrechtmatige daden begaan bij hun dochtervennootschappen of zakenpartners buiten Europa, weze het dat de bestaande IPR-regels dan wel het recht van het niet-Europese land waar de schade zich voordeed als toepasselijk recht aanduiden.

De invoering van corporate sustainability due diligence wetgeving onder impuls van de EU – Frankrijk en Duitsland hebben al nationale wetgeving, de Europese Commissie maakte in februari 2022 een ontwerp van Richtlijn bekend – zou dergelijke vorderingen eenvoudiger kunnen maken, door de invoering van een groepsbrede compliance-plicht die op de moeder rust. De moeder moet dan de risico’s voor mensenrechten, het milieu en andere waardevolle goederen die binnen haar waardeketen gecreëerd worden, identificeren, die negatieve impact van die risico’s verzachten of uitschakelen en als zij op dat vlak niet voldoende doortastend handelt, kan zij juridisch ‘bestraft’ worden, in sommige systemen (bv. het Duitse) alleen door de overheid, in andere (zoals het Franse, en volgens een Belgisch wetsvoorstel) ook via aansprakelijkheidsvorderingen door ngo’s, die overigens door de regelgever tot verplichte gesprekspartner van ondernemingen bij het uitwerken van hun mensenrechten-en duurzaamheidscompliancebeleid gemaakt worden.

Vele stappen te ver gaat volgens ons rechtspraak zoals die van de rechtbank te Den Haag in de zaak Shell Milieudefensie die de zorgvuldigheidsmaatstaf waarnaar artikel 1382 BW verwijst, transformeert, via injuncties verkregen door middel van een algemeenbelangactie, tot een zelfstandig afdwingbare plicht tot zorgvuldig gedrag.

Waarbij dat vereiste zorgvuldig gedrag impliceert dat de onderneming haar CO2-emissies moet reduceren volgens een door de rechtbank uitgevonden en opgelegd schema. Dergelijke rechtspraak illustreert dat sommige rechters (gelukkig wellicht een kleine minderheid) zichzelf tot regulator van industrieën willen verheffen. Ze is zowel met het bestaande en te behouden artikel 1382 BW als met de trias politica (scheiding der machten) fundamenteel onverenigbaar en leidt tot een onwenselijk gouvernement des juges.

Het komt niet aan rechters toe om, onder de dekmantel van de algemene zorgvuldigheidsnorm, milieureglementering uit te vaardigen die concretiseert wat het algemeen belang in een specifieke situatie vereist (bv. voorrang geven aan emissiebeperkingen dan wel aan de betaalbaarheid van energie en de bevoorradingszekerheid.) Dat is een taak die exclusief aan de politiek toekomt. Dat die politiek niet zeer besluitvaardig is, is geen excuus voor een rechterlijke machtsgreep. Wij hopen dan ook dat het Haagse Shell-vonnis in hoger beroep hervormd wordt, en in België of elders geen navolging krijgt. In de Belgische klimaatzaak heeft de Brusselse rechtbank van eerste aanleg alvast van meer wijsheid getuigd, door correct vast te stellen dat zij wel kon oordelen dat de Belgische Staat tekortschoot in zijn klimaatactieplannen, maar dat de scheiding der machten aan de rechtbank verbood om concrete klimaatactiemaatregelen op te leggen.

Een uitgebreide versie van dit artikel vindt u in de congresbundel Recht en duurzaamheid / Droit et durabilité – Bijdragen aan de studiedag van 6 mei 2022 van het Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht.