Een veel voorkomende vraag op een willekeurige donderdagochtend, in casu pakweg twee weken geleden:

“Ja, goeiemorgen, ik bel opnieuw met betrekking tot aannemer ABBC. Ondanks de vele beloftes heeft hij nog steeds werk X niet afgewerkt. Ik heb een andere aannemer gevonden die dat kan afwerken. Mag ik werk X door een andere aannemer laten uitvoeren en de (meer)kosten verhalen op aannemer ABBC?”

Met stip op nummer één in de lijst van ergernissen in het kader van werken: de (onder)aannemer die de vooropgestelde timing niet respecteert. Werfplanningen laten over het algemeen niet veel ruimte voor marge en de laattijdige uitvoering van werken A leidt veelal tot vertragingen bij de uitvoering van werken B en voor je het weet, ligt de hele planning overhoop en komt de opleveringsdatum in gevaar.

Wat kan je daaraan doen?

Aan de rechtbank de toestemming vragen om een nalatige medecontractant te vervangen en de werken op zijn kosten verder uit te voeren, is mogelijk. Doch deze oplossing is niet efficiënt want de duur van een gerechtelijke procedure overschrijdt regelmatig de duur van de werken.

Rechtspraak en rechtsleer hebben hier een mouw aan gepast door ook de buitengerechtelijke vervanging van een aannemer (dus zonder langs de rechtbank te gaan, ook wel 'vervanging op eigen gezag' genoemd) te aanvaarden doch wel met (zeer) strikte toepassingsvoorwaarden.

Buitengerechtelijke vervanging mogelijk onder strikte voorwaarden

Men mocht een nalatige aannemer enkel zelf vervangen indien tegelijkertijd voldaan was aan de volgende, strikte voorwaarden:

• Ernstige contractuele wanprestatie door de aannemer.
• Hoogdringendheid.
• Voorafgaande, tegensprekelijke vaststelling van de staat der werken en van de gebreken.
• Voorafgaande ingebrekestelling met het verzoek om binnen een redelijke termijn de gebreken te verhelpen.
• Voorafgaande kennisgeving aan de aannemer van zijn vervanging met vermelding van de redenen.

Indien deze voorwaarden niet werden gerespecteerd, kon de buitengerechtelijke vervanging van de aannemer door de rechtbank ongeldig worden verklaard waardoor men de kosten van de nieuwe aannemer volledig zelf moest dragen. Bovendien kon je ook nog eens worden veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding aan de oorspronkelijke aannemer. Een weinig prettig vooruitzicht.

Het Hof van Cassatie versoepelde deze voorwaarden

Gelukkig heeft het Hof van Cassatie recentelijk de toepassingsvoorwaarden voor een buitengerechtelijke vervanging van een aannemer enigszins versoepeld.

Volgens het Hof van Cassatie mag de opdrachtgever "In uitzonderlijke omstandigheden, zoals bij hoogdringendheid" de nalatige aannemer zonder rechterlijke machtiging vervangen.

Het lijkt er dan ook op dat het Hof heeft geoordeeld dat niet alleen in geval van hoogdringendheid kan worden overgegaan tot vervanging van de aannemer maar dat dit ook kan in alle uitzonderlijke omstandigheden. Welke elementen allemaal in aanmerking komen als 'uitzonderlijke omstandigheid' zal de komende jaren via de rechtspraak duidelijk worden doch dat de buitengerechtelijke vervanging heden in meer gevallen dan voorheen kan worden gebruikt, is wel duidelijk.

Ik lees in de gespecialiseerde media hier en daar commentaren als zou het Hof van Cassatie door niet uitdrukkelijk de voorwaarde van een ernstige contractuele wanprestatie te vermelden, deze voorwaarde eveneens hebben laten vallen.

Men verliest hierbij echter uit het oog dat het Hof zich steeds moet beperken tot de punten die haar worden voorgelegd of door haar worden beoordeeld.

In dit arrest is er eenvoudigweg geen sprake van de voorwaarde van de ernstige contractuele tekortkoming zodat evenmin kan worden geoordeeld dat het arrest heeft bepaald dat deze voorwaarde is komen te vervallen.

De overige voorwaarden lijken ook nog steeds te gelden nu het Hof eveneens heeft vermeld dat in geval van een buitengerechtelijke vervanging, "de schuldeiser de redelijke belangen van de schuldenaar [dient] in acht te nemen". De vereisten van tegensprekelijke vaststelling van de staat van de werken, een voorafgaande ingebrekestelling en de kennisgeving van de vervanging, strekken immers ter bescherming van de belangen van de medecontractant.

En zelfs indien de rechter van oordeel is dat de buitengerechtelijke vervanging onrechtmatig was, dan nog brengt het Hof van Cassatie met dit arrest goed nieuws.

Waar voorheen werd geoordeeld dat de partij die onrechtmatig overging tot buitengerechtelijke vervanging, geen recht had op enige vergoeding voor de werken die zij door een andere aannemer had laten uitvoeren, oordeelde het Hof van Cassatie dat de bouwheer minstens recht heeft op de 'interne productiekosten', zijnde de interne kost die de oorspronkelijke aannemer sowieso had gehad indien hij dat werk wel had uitgevoerd.

Een ontbinding of vervanging: wat is interessanter?

Tot slot nog een bedenking bij de keuze tussen de buitengerechtelijke vervanging en de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst in geval de aannemer in gebreke blijft.

Ook na het besproken arrest van het Hof van Cassatie, zijn de toepassingsvoorwaarden voor een buitengerechtelijke ontbinding van een overeenkomst nog steeds (iets) soepeler dan deze voor de buitengerechtelijke vervanging van de aannemer. Waarom zou je dan kiezen voor een buitengerechtelijke vervanging? Beiden geven je immers het recht om de overeenkomst door een andere aannemer (verder) te laten uitvoeren.

Het verschil tussen de buitengerechtelijke vervanging en de buitengerechtelijke ontbinding is dat een buitengerechtelijke vervanging de overeenkomst met de aannemer niet beëindigt. De aannemer wordt gewoon 'vervangen' voor (een deel van) de werken. De aannemer blijft echter wel verantwoordelijk voor de verdere uitvoering van (de rest van) de overeenkomst.

Bij een buitengerechtelijke ontbinding wordt de overeenkomst echter in zijn geheel beëindigd en moet de aannemer niet meer instaan voor de (verdere) uitvoering van de overeenkomst.

Een buitengerechtelijke vervanging van een aannemer kan dan ook nuttig zijn indien de problemen maar een gedeelte van de werken betreffen of indien je bijvoorbeeld wenst dat de garantie gegeven door de oorspronkelijke aannemer, blijft gelden.

Het zal dus belangrijk zijn om bij een nalatige aannemer zorgvuldig na te gaan wat de beste zet is: een vervanging van de aannemer of een ontbinding van de overeenkomst. Wij helpen u uiteraard graag bij het maken van de juiste keuze.

In het kader van dit artikel hebben we het louter gehad over de vervanging van de contractuele wederpartij in het kader van aannemingsovereenkomsten. Met het besproken arrest heeft het Hof van Cassatie echter ook, net zoals recent de buitengerechtelijke ontbinding, de buitengerechtelijke vervanging erkend als gemeenrechtelijke contractuele sanctie. De principes van de vervanging van de medecontractant of de ontbinding van de overeenkomst zijn dus van toepassing op elk contract. U kan bijgevolg – mits voldaan is aan de toepasselijke voorwaarden – bijvoorbeeld eveneens een nalatige leverancier vervangen.

Wenst u hierover meer informatie of bijgestaan te worden door de specialisten van Seeds of Law? Aarzel dan niet ons te contacteren.

Roeland Moeyersons – Seeds of Law