Wie een schenking krijgt, hoopt ervan te kunnen genieten: hij hoopt in het huis dat hij krijgt te kunnen wonen, het geld dat hij krijgt te kunnen spenderen aan iets leuks of minstens iets nuttigs. Het laatste waar hij op dat moment aan denkt, is dat hij zou overlijden, eerder dan de schenker. Sommigen ze zullen zelfs zeggen: aan het noodlot mag je niet denken, want dat brengt ongeluk.

Wat de wet voorziet: Wettelijke terugkeer

Maar als het dan toch gebeurt en als je eerder overlijdt dan de schenker, wat gebeurt er dan?

Als je kinderen hebt, erven zij wat je gekregen hebt, en als je getrouwd bent krijgt je vrouw (of man) het vruchtgebruik. Dat is nog eenvoudig. Als je geen kinderen hebt, erven beide ouders in principe elk een 1/4 van je nalatenschap en je broers en zussen samen de rest. Dat klinkt logisch, maar vergeet niet dat broers en zussen erven tegen een tarief in de erfbelasting van 15 tot 55%. Bovendien is het niet onmogelijk dat de ouders ondertussen uit de echt gescheiden zijn, en dat er halfbroers of halfzussen bijkomen die ook erven.

Veronderstel dat Greet een huis gekregen heeft van haar moeder, dat haar ouders daarna gescheiden zijn, en dat haar vader hertrouwd is en dan nog enkele kinderen gekregen heeft met zijn nieuwe vriendin. Tenzij Greet een testament gemaakt zou hebben erven ook deze halfbroers en halfzusters dan een deel van wat zij destijds van haar mama gekregen heeft. Die zal dat wellicht geen goed idee vinden.

De wetgever heeft hieraan gedacht en een oplossing voor voorzien: wanneer het goed dat Greet gekregen heeft nog zelf (‘in natura’) aanwezig is in haar vermogen, dan keert het terug naar de schenker, althans als de begiftigde geen kinderen heeft. Dat is het wettelijk recht van terugkeer. Die regeling bestaat al heel lang, ze bestond al in het Romeinse recht, en ze bestaat nog altijd. Als Greet dus zou overlijden terwijl haar moeder nog leeft, dan erft alleen haar moeder het huis dat ze van haar gekregen heeft, met uitsluiting van alle anderen. De schenker krijgt het goed bovendien – en gelukkig – terug zonder enige erfbelasting: daar is nu een vrijstelling voor voorzien in de Vlaamse Codex Fiscaliteit.

Het wettelijke recht van terugkeer veronderstelt dus wel dat het goed nog aanwezig is in de nalatenschap. En dat is niet altijd het geval. Greet is immers eigenaar en zij mag het huis verkopen, en de prijs verteren of er iets anders mee kopen. In dat geval wordt de algemene regel toegepast, en dat is: vererving naar ouders en broers en zussen. En mogelijk dus ook naar eventuele halfbroers en halfzussen dus.

Het was wel de bedoeling van de wetgever dat het recht van terugkeer ook zou gelden op wat in de plaats gekomen is van wat de begiftigde gekregen heeft, als dat nog ‘traceerbaar is’. Maar dat wordt niet door iedereen aanvaard, en je riskeert dus discussie, zowel tussen de erfgenamen over wat ieder krijgt, als met de fiscus over de vrijstelling van erfbelasting. Je moet ook kunnen aantonen dat je met de prijs van het verkochte goed het nieuwe goed gekocht hebt, en dat is niet altijd eenvoudig, en soms ook niet mogelijk.

Het overlijden van Félicie

Er zijn ook treurige situaties waar je bij een schenking zeker niet aan denkt, maar die toch kunnen gebeuren. Dat overkwam de vader van Félicie Desprades in 1818. Zij was getrouwd, op 21-jarige leeftijd, met Charles de Chantreau, en kreeg van vader bij haar huwelijk een mooie schenking in geld. Zij krijgen een kindje, maar daarna sloeg het noodlot toe: zij overleed eerst, daarna haar kind.

Bij de verdeling vragen de ouders de terugkeer van de schenking, maar haar man weigert: Félicie is immers niet overleden zonder kinderen: er wàs een kind bij haar overlijden. Dat was helaas nadien overleden, maar dat verandert niets aan de situatie bij het overlijden van Félicie en dat was wat telde. Dus heeft het kind van zijn mama geërfd, en de vader daarna van het kind.

Vader Desprades legde zich daar niet bij neer, en begint een procedure, voor de rechtbank, daarna bij het hof van beroep, en ten slotte in Cassatie, maar krijgt telkens ongelijk. Na het verlies van zijn dochter en zijn kleinkind, verliest hij dus ook wat hij haar geschonken heeft (of toch een deel ervan). Een zeer treurige geschiedenis.

Dan toch maar zelf bedingen: de conventionele terugkeer

Is daar dan niets aan te doen? Toch wel. Het volstaat om zelf te bedingen wat de wetgever niet gedaan heeft, namelijk dat de schenking terugkeert naar de schenker in geval van vooroverlijden van de begiftigde. Bij de schenking kan moeder dus bepalen dat wanneer Greet eerder zou overlijden dan zijzelf, het goed naar haar zal terugkeren, en naar niemand anders. Dat noemt men dan het conventioneel recht van terugkeer.

De notaris zal dat meestal wel voorzien als de schenking bij authentieke akte gebeurt, en bij een hand- of bankgift zal de adviseur die dit begeleidt wel aanraden om dat op te nemen in een begeleidend schrijven. Dat begeleidend schrijven moet wel gelijktijdig met de schenking gebeuren, anders is het niet geldig: je kunt geen bijkomende voorwaarden meer opleggen aan een schenking die al gebeurd is

Je krijgt dan een schenking met een soort elastiek eraan: als je zelf eerst overlijdt, keert de schenking terug naar de schenker. Dat betekent dus ook dat je er in praktijk niet alleen kunt over beschikken zolang de schenker leeft: een eventuele koper weet immers nooit of je niet eerder zult overlijden dan de schenker, en dan zou hij zijn goed weer kwijt zijn. Niemand wil onder die voorwaarden kopen. Samen met de schenker kun je wel het goed vervreemden, maar je hebt dus wel zijn toestemming nodig. Dat is wel een nadeel, en daarom wordt de clausule soms niet opgenomen. Maar je kunt bv. samen een volmacht tot beleggen geven aan een bank.

Er kan ook bedongen worden in de schenkingsakte of in het begeleidend schrijven dat de begiftigde wel mag beschikken over het goed, maar wanneer hij dan zou overlijden vóór de schenker, dat de schenker dan een vordering op de nalatenschap krijgt ter waarde van het geschonken goed. Ook dat is geldig.

Er zijn trouwens verschillende soorten clausules, en het is aan te raden om goed na te denken wat het beste is.

Je kunt zeggen: “De schenking zal ontbonden zijn bij vooroverlijden van de begiftigde, of deze nu kinderen nalaat of niet”.

Je kunt ook zeggen: “De schenking zal ontbonden zijn bij vooroverlijden van de begiftigde, maar alleen als deze geen kinderen nalaat”.

En je kunt ook, het geval van Félicie Desprades indachtig, zeggen: “Het goed (of de tegenwaarde ervan) zal terugkeren naar de schenker als de begiftigde en zijn afstammelingen allen zouden vooroverlijden vóór de schenker”.

Elke clausule heeft voor- en nadelen, en het is goed daarover advies in te winnen.

Levensverzekering

Als het gaat over roerende goederen dan kan ook een levensverzekeringscontracten gebruikt worden om dit recht van terugkeer veilig te stellen. De begiftigde sluit dan een levensverzekeringscontract op zijn naam af ten voordele van de schenker. In het voorbeeld van daarnet: als Greet geld gekregen heeft van haar mama, sluit ze een levensverzekeringscontract ten voordele van haar mama, en die aanvaardt dat ook schriftelijk in een bijvoegsel bij de polis. Als haar mama overlijdt, vervalt de begunstiging en kan Greet opnieuw zonder beperking over het geld beschikken. Als Greet echter eerder zou overlijden, dan verkrijgt haar mama de opbrengst van de levensverzekering in de uitvoering van de clausule in de schenking.

De Vlaamse belastingdienst gaat ermee akkoord dat bij vooroverlijden van Greet haar mama de opbrengst verkrijgt zonder erfbelasting, tenminste als het volgende wordt aangetoond:

• De datum en het voorwerp van de schenking.
• Dat er een beding van terugkeer was overeengekomen.
• Dat de verzekeringspolis werd onderschreven met als doel de bedongen terugkeer te verzekeren.

In de aangifte van nalatenschap van de begiftigde moeten de nodige verklaringen worden opgenomen, met toevoeging van afdoende bewijsstukken.

Als bewijs wordt aanvaard:

• De polis of een bijlage bij de polis, waarin uitdrukkelijk wordt vermeld dat de polis werd afgesloten met als doel de bedongen terugkeer van de schenking te waarborgen. OF
• Het voorleggen van de schenkingsakte waarin uitdrukkelijk wordt vermeld dat het afsluiten van de polis als last was opgelegd door de schenker aan de begiftigde.

Samenvattend

• Als je niks voorziet, en de begiftigde overlijdt zonder kinderen dan keert het goed terug naar de schenker maar alleen als het nog ‘in natura’ in de nalatenschap aanwezig is, of, als men kan aantonen waarin dit herbelegd is (en over dit laatste is geen zekerheid).
• Is het goed niet meer ‘in natura’ aanwezig, dan vererft de nalatenschap, tegen de normale tarieven (tot maximum 55%) en eventueel ook naar halfbroers en halfzusters.
• In de schenkingsakte of in het begeleidend schrijven kun je een bepaling opnemen en dit recht van terugkeer nader bepalen. Zo kun je ook zeggen dat er terugkeer zal zijn, bij overlijden van de begiftigde en zijn afstammelingen.

Zie verder

• “Malum omen non est providendum”, aan het noodlot mag je niet denken. Duranton, Cours de droit français suivant le code civil, Troisième édition, Bruxelles 1833, Tome huitième, p. 336 nr. 191.
• Het werkelijke tarief op de laagste schijf tussen broers en zussen bedraagt geen 25%, maar slechts 15%: zie R. DEBLAUWE, Inleiding tot de Vlaamse erfbelasting, derde editie, KnopsPublishing, derde editie, 2021, nr. 1071 p. 559.
• Over de treurige geschiedenis van Félicie Desprades: zie R. DEBLAUWE, Het recht van terugkeer of de anomale erfopvolging, KnopsPublishing, 2004, p. 512 nr. 1132 ev..
• Over het onderscheid tussen het wettelijk en conventioneel recht van terugkeer: R. DEBLAUWE, Inleiding tot de Vlaamse erfbelasting, derde editie, KnopsPublishing, derde editie, 2021, nr. 53 p. 34.
• Over de wettelijke terugkeer: R. DEBLAUWE, Inleiding tot de Vlaamse erfbelasting, derde editie, KnopsPublishing, derde editie, 2021, nr. 1147 (commentaar op artikel 2.7.6.0.4 van de Codex).
• Over de traceerbaarheid: R. DEBLAUWE, Inleiding tot de Vlaamse erfbelasting, derde editie, KnopsPublishing, derde editie, 2021, nr. 1160.
• Over de levensverzekering als waarborg voor de conventionele terugkeer: https://belastingen.vlaanderen.b/sp-15142-constructies-met-schenkingen-van-levensverzekeringspolissen#titel2en R. Deblauwe, Inleiding tot de Vlaamse erfbelasting, derde editie, KnopsPublishing, derde editie, 2021, nr. 238, en nr. 264.10.
• Over het optioneel recht van terugkeer en de zaakvervanging bij kapitaalvermindering: R. DEBLAUWE, Inleiding tot de Vlaamse erfbelasting, derde editie, KnopsPublishing, derde editie, 2021, nr. 766.50.

Rik Deblauwe

Wetenschappelijk adviseur bij Tiberghien advocaten

In de Inleiding tot de Vlaamse erfbelasting, derde editie, KnopsPublishing, 2021, vindt u meer details.