Dat de werkgever de werknemer niet met een spuit achterna kan hollen, betwist niemand. Ons recht verbiedt fysieke dwang. Ook dat de werknemer niet in een positie mag komen waarin elke keuzevrijheid wegvalt, staat niet ter discussie. Het COVID-vaccin is volgens de wetgever (vooralsnog) vrijwillig: elk individu heeft dus het recht om ‘neen’ te zeggen, iets wat de werkgever niet mag verhinderen. De discussie over een door de werkgever opgelegde vaccinatieplicht is dan ook subtieler: het gaat over de vraag of de werkgever gevolgen mag koppelen aan de vaccinatiestatus van een werknemer. Dat vooronderstelt een waardenafweging binnen juridische krijtlijnen.

In het debat dat zich hierover ontspint staan praktische bezwaren vaak voorop. ‘Een werkgever kan geen gevolgen koppelen aan de vaccinatiestatus. Als hij dat doet, verwerkt hij immers gezondheidsgegevens en dat mag niet zonder wettelijke basis’. Hoewel dat praktische bezwaar terecht is – de bestaande rechtsgronden zijn hetzij te vaag, hetzij bedoeld voor andere doeleinden en daarom niet altijd geschikt – leidt het af van een veel interessantere kwestie: waar ligt het evenwicht tussen het zelfbeschikkingsrecht van het individu en de plicht van de werkgever om de gezondheid en veiligheid van zijn werknemers en derden te beschermen? Geen van beide is immers absoluut; ze hebben elk een gewicht.

Dat gewicht wordt vandaag al goeddeels door de wetgever gegeven. Het is immers niet zo dat deze kwestie zich in een juridische leemte bevindt. De Codex over het welzijn op het werk, één van de vele rechtsbronnen die de gezondheids- en veiligheidsverplichting van de werkgever concreet maakt, gaat uitgebreid in op de gevaren van biologische agentia (zoals SARS-COV-2) op de werkvloer en de bescherming die vaccins daartegen kunnen bieden. Samengevat, moet de werkgever werknemers die werken met een biologisch agens – denk aan een laborant – of die er door de aard van hun werk aan worden blootgesteld – denk aan een verpleegkundige – beschermen tegen de gevaren ervan. Vaccins spelen daarbij volgens de wetgever een rol: als er een vaccin is, moet de werkgever dat aanbieden. De werknemer heeft echter het recht van dat aanbod af te zien, zonder dat daar gevolgen aan vasthangen. Op dat laatste voorziet de codex een uitzondering: voor twee agentia voorziet het in bepaalde functies in een verbod op tewerkstelling voor niet-gevaccineerde werknemers. Het gaat om tetanus voor onder meer land- en tuinbouwers en hepatitis B voor onder meer medisch personeel. Hoewel ook hier de werknemer vrij is om zich niet te laten vaccineren, leidt het feit dat de werkgever zo’n werknemer niet mag tewerkstellen ertoe dat wie deze functies wil uitoefenen de facto tot vaccinatie verplicht is.

De bestaande wetgeving leidt tot twee vaststellingen. Ten eerste valt niet iedereen onder de regels over biologische agentia. Die gelden enkel als werknemers aan de slag gaan met biologische agentia of als ze er door de aard van hun werk aan worden blootgesteld. Opdat deze regels van toepassing zijn, moet het risico op besmetting op het werk dus hoger zijn dan in de algemene samenleving. Dat verschil laat zich vandaag al voelen in het vereiste COVID-beleid op de werkvloer. Waar voor de ‘gemiddelde werkplek’ een ‘generieke gids’ met preventiemaatregelen is uitgewerkt, zijn er specifieke regels voor functies met een verhoogd risico. Ten tweede bestaat er een kader om vaccins op de werkvloer te verplichten en is het COVID-vaccin daar niet in opgenomen. De wetgever heeft met andere woorden beide belangen al tegen elkaar afgewogen.

Mag de werkgever het gewicht dat de wetgever aan elk van beide belangen toekent, veranderen door alsnog een vaccinatie te vereisen? Strikt genomen is er geen regel die hem dat verbiedt; zelfs het anti-discriminatierecht waarnaar in deze context soms verwezen wordt, vooronderstelt een afweging.

Toch lijkt dat om drie redenen moeilijk te verantwoorden. Ten eerste hecht ons recht veel belang aan medische zelfbeschikking. Een uiting daarvan is de Wet Patiëntenrechten die de vrije en geïnformeerde toestemming haast absoluut stelt. Het is dan ook betwijfelbaar of uit het zwijgen van de wetgever ook zijn (impliciete) toestemmen mag blijken, zeker wanneer hij andere vaccinatieplichten wel regelt. Ten tweede is het niet zo dat de werkgever verplicht is om werknemers en derden tegen alle gevaren te beschermen. Bestaat een gevaar in de samenleving in het algemeen (en wordt het daar ook aanvaard), dan moet de werkgever bescherming bieden tegen het surplus aan gevaar dat de arbeidscontext toevoegt. Is het werk niet van dien aard dat het gepaard gaat met een hoger besmettingsgevaar dan in de algemene samenleving, dan heeft de werkgever geen specifieke plichten. Hoewel het de werkgever vrijstaat meer te doen dan de wetgever van hem verwacht, is het moeilijk denkbaar dat hij daarbij ook de grondrechten van anderen verregaand mag beperken. Waar de werkgever immers geen juridische grondslag heeft voor zijn eis, heeft de werknemer dat wel voor zijn verweer. Ten derde geldt in gevallen waarin er wel een verhoogd gevaar is en dus een werkgeversverplichting bestaat, het principe dat bij gelijk effect de maatregel met de minste impact voorrang heeft. Niet enkel bestaan er al specifieke beschermingsmaatregelen, ook zijn het testen van de werknemer en het documenteren van zijn immuniteit minder verregaand. Ook de Codex Welzijn op het Werk stelt dat bescherming tegen een biologisch agens niet mag bestaan uit vaccinatie alleen. Vaccinatie vervangt de andere beschermingsmaatregelen dus niet, maar maakt deel uit van het grotere geheel. Dat brengt met zich mee dat wat in deze functies beoordeeld wordt, niet de vaccinatiestatus van de werknemer is, maar zijn gehele houding t.o.v. de getroffen maatregelen. Zonder tussenkomst van de wetgever, begeeft de werkgever zich daarbij op de vaccinatiestatus beroept, zich op bijzonder dun ijs.

Tim Opgenhaffen 

***

Meer weten? Voor het uitgebreide artikel in het Arbeidsrecht Journaal, klik hier.