ESG staat voor Environmental, Social en Governance (Ecologisch, Sociaal en Governance) en verwijst naar de drie centrale elementen die aangewend worden om de duurzaamheid van een onderneming te meten. Op Europees niveau zijn er recent verschillende wetgevende initiatieven genomen omtrent het ESG-thema. Deze wetgeving vervelt bijgevolg steeds meer van ‘soft law’ tot ‘hard law’. We bekijken drie belangrijke ESG-wetgevingen met aanzienlijke gevolgen voor ondernemingen.

ESG-aspecten zijn niet langer loutere aanbevelingen, maar worden meer en meer omgezet in harde verplichtingen. Bovendien valt te verwachten dat deze tendens zich de komende jaren zal verderzetten.

Ondernemingen doen er dan ook goed aan om nu reeds een ESG-beleid uit te werken, zelfs al vallen zij (nog) niet onder het toepassingsgebied van de bestaande wetgeving.

Drie belangrijke ESG-wetgevingen

De Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD)

Een eerste belangrijk wetgevingsinitiatief betreft het voorstel voor een ‘Corporate Sustainability Due Diligence Directive’ of ‘CSDDD’. Voluit in het Nederlands: Richtlijn inzake passende zorgvuldigheid in het bedrijfsleven op het gebied van duurzaamheid en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2019/1937.

Dit voorstel is er gekomen om negatieve effecten op mensenrechten en het milieu in waardeketens centraal aan te pakken.

Toepassing van de CSDDD

Het toepassingsgebied van het voorstel omvat zowel EU-ondernemingen als niet-EU-ondernemingen die activiteiten hebben in de EU.

De EU-ondernemingen die onder de regels vallen zijn:

• Grote ondernemingen met meer dan 500 werknemers en een wereldwijde netto-omzet van 150 miljoen euro of meer.
• Ondernemingen met meer dan 250 werknemers en een wereldwijde netto-omzet van 40 miljoen euro, die actief zijn in zogenaamde ‘sectoren met een grote impact’ (vb. textielproductie, landbouw, ontginning van minerale hulpbronnen).

Niet-EU-ondernemingen zullen onder het toepassingsgebied van de CSDDD vallen indien ze:

• ofwel in het boekjaar voorafgaande aan het laatste boekjaar in de EU een netto-omzet behaalden van meer dan 150 miljoen euro,
• ofwel in het boekjaar voorafgaande aan het laatste boekjaar in de EU een netto-omzet behaalden van meer dan 40 miljoen euro doch niet meer dan 150 miljoen euro, voor zover zij actief zijn in een of meer van de ‘sectoren met een grote impact’.

Kmo’s vallen niet onder deze regels, maar het voorstel voorziet wel in ondersteunende maatregelen waardoor deze ondernemingen indirect zouden kunnen worden getroffen.

Verplichtingen van de CSDDD

Volgens het voorstel van de Commissie zullen ondernemingen die onder het toepassingsgebied vallen onder meer verplicht zijn om een ‘passende zorgvuldigheid’ te betrachten op het gebied van mensenrechten en milieu. Dit moet gebeuren door negatieve gevolgen voor mensenrechten en milieu in de eigen activiteiten van hun onderneming, hun dochterondernemingen en hun waardeketens te identificeren, beëindigen, voorkomen, verminderen en verantwoorden. Daarnaast moeten bepaalde grote bedrijven een plan hebben om ervoor te zorgen dat hun bedrijfsstrategie verenigbaar is met de beperking van de opwarming van de aarde tot 1,5°C volgens het Akkoord van Parijs.

De richtlijn introduceert ook verplichtingen voor de bestuurders van de EU-ondernemingen die onder de richtlijn vallen. Zij hebben de plicht zorgvuldigheidsprocedures op te zetten en toezicht te houden op de uitvoering ervan alsook zorgvuldigheid te integreren in de bedrijfsstrategie. Naast hun plicht om in het belang van de onderneming te handelen, moeten bestuurders nu bovendien rekening houden met de gevolgen van hun beslissingen op het gebied van mensenrechten, klimaatverandering en milieu.

Verwacht wordt dat de richtlijn pas na 2024 zal worden aangenomen. Vervolgens hebben de lidstaten twee jaar de tijd om deze om te zetten naar nationale wetgeving.

De Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD)

Ten tweede is er de ‘Corporate Sustainability Reporting Directive’ of ‘CSRD’. Voluit in het Nederlands: Richtlijn met betrekking tot duurzaamheidsrapportering door ondernemingen.

Deze richtlijn, die op 5 januari 2023 in werking is getreden en uiterlijk op 6 juli 2024 moet zijn omgezet naar nationale wetgeving, moderniseert en versterkt de regels met betrekking tot de sociale en milieu-informatie waarover ondernemingen moeten rapporteren.

Toepassing van de CSRD

De rapporteringsverplichtingen waarin deze richtlijn voorziet, zijn net zoals de CSDDD van toepassing op zowel EU- als niet-EU-ondernemingen.

EU-ondernemingen vallen onder het toepassingsgebied indien:

• zij een grote onderneming zijn die aan ten minste twee van de volgende drie criteria voldoen: een netto-omzet van 40 miljoen euro, een balanstotaal van 20 miljoen euro, 250 werknemers
• de aandelen van de onderneming genoteerd zijn op een gereglementeerde EU-markt.

Niet-EU-ondernemingen zullen zich aan de verplichtingen inzake duurzaamheidsrapportering moeten houden indien zij in elk van de laatste twee opeenvolgende boekjaren een netto-omzet van meer dan 150 miljoen euro hebben behaald in de EU en:

• ofwel een EU-dochteronderneming hebben die groot is (zie hogervermelde criteria) of genoteerd is op een gereglementeerde EU-markt,
• ofwel een EU-bijkantoor hebben dat in het voorgaande boekjaar een netto-omzet van meer dan 40 miljoen euro heeft behaald.

Wat schrijft de CSDR voor?

De richtlijn schrijft voor dat bedrijven die onder de richtlijn vallen in het bestuursverslag informatie moeten verstrekken over ‘duurzaamheidskwesties’ (wat wordt gedefinieerd als ‘ecologische, sociale en mensenrechten, en governancefactoren’) die van invloed zijn op de onderneming en over de effecten van de onderneming op duurzaamheidskwesties.

Zo moet het bestuursverslag onder meer een beschrijving bevatten van het bedrijfsmodel, de strategie en de doelstellingen van de onderneming op gebied van deze duurzaamheidskwesties. Bovendien moeten ondernemingen verslag uitbrengen over en een beschrijving geven van de zorgvuldigheidsprocessen die zij met betrekking tot duurzaamheid toepassen.

De Sustainable Finance Disclosure Regulation (SFDR)

Een derde belangrijke ESG-wetgeving is de ‘Sustainable Finance Disclosure Directive’ of ‘SFDR’. Voluit in het Nederlands: Verordening (EU) betreffende informatieverschaffing over duurzaamheid in de financiële dienstensector, die in december 2019 in werking is getreden en sedert 2022 volledig van toepassing is.

Het betreft hier dus geen richtlijn maar een verordening die rechtsreeks van toepassing is op de financiële marktdeelnemers (FMP's) die worden gedefinieerd als de "grote spelers", zoals beleggingsondernemingen, pensioenfondsen, vermogensbeheerders, verzekeringsmaatschappijen, banken, durfkapitaalfondsen, kredietinstellingen die portefeuillebeheer aanbieden, of financiële adviseurs. Deze richtlijn verplicht alle financiële marktdeelnemers en financiële adviseurs om in hun beleggingsproces informatie te verstrekken over hun financiële producten, duurzaamheidsrisico's en negatieve duurzaamheidseffecten.

Verwant aan de SFDR is er ook nog de Taxonomieverordening, die vanaf 1 januari 2022 van toepassing is. De Taxonomieverordening voorziet in een gemeenschappelijke reeks technische screeningscriteria om te testen en te meten in hoeverre een economische activiteit als ecologisch duurzaam kan worden aangemerkt. Zij is van toepassing wanneer financiële marktdeelnemers producten beschikbaar stellen die specifieke milieukenmerken bevorderen of producten die duurzaam beleggen als doelstelling hebben.

Gevolgen van de ESG-wetgeving

Voormelde Europese wetgeving creëert verschillende nieuwe verplichtingen voor ondernemingen en de niet-naleving ervan kan leiden tot aansprakelijkheid.

Het CSDDD-voorstel voorziet zo bijvoorbeeld dat de lidstaten moeten voorzien in doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sancties.

Daarnaast wordt in het voorstel zelfs expliciet voorzien in een aansprakelijkheidsregeling voor slachtoffers die schade lijden doordat een onderneming onzorgvuldig is geweest bij de preventie en beëindiging van negatieve effecten voor de mensenrechten of het milieu en zich als gevolg hiervan een negatief effect heeft voorgedaan dat had moeten worden geïdentificeerd, voorkomen, gereduceerd of beëindigd of waarvan de omvang tot een minimum had moeten worden beperkt door middel van passende maatregelen, en dat tot schade heeft geleid.

Het voorstel gaat zelfs nog verder want het voorziet dat bestuurders van elke onderneming naast hun plicht om te handelen in het belang van de onderneming, ook rekening moeten houden met de gevolgen van hun beslissingen voor duurzaamheidskwesties. Dit is dus zeer belangrijk in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid.

Of de voormelde aansprakelijkheidsregelingen uit het CSDDD-voorstel effectief zullen worden aangenomen, maakt momenteel nog het voorwerp uit van onderhandelingen tussen de Europese instellingen en is dus nog niet zeker.

Belangrijk is echter dat, zelfs als dit niet expliciet wordt opgenomen in wetgeving, de ESG-aspecten naar alle verwachting hoe dan ook meer en meer hun doorgang zullen vinden in de rechtspraak. Zo kan een Belgische rechter bijvoorbeeld ESG-aspecten in rekening nemen bij de invulling van het vennootschapsbelang, wat dan weer zijn weerslag zal hebben op de beoordeling van vorderingen inzake bestuurdersaansprakelijkheid.

Rekening houdend met deze gevolgen en de verwachte evoluties, werken ondernemingen best nu al een ESG-beleid uit.

Joost Van Genechten en Leo Peeters – Seeds of Law