Europees Hof bevestigt verbod op fiscale discriminatie van trusts. Gevolgen voor Kaaimantaks?

In een arrest van 14 september 2017 (C‑646/15 “Panayi”) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie zich opnieuw uitgesproken over de belemmering van het vrij verkeer gevormd door een exitheffing in een lidstaat. Op zich niets nieuws, ware het niet dat het deze keer niet ging om een vennootschap, maar om een trust. Dat een trust zich kan beroepen op de Europese vrijheden, kan mogelijk ook gevolgen hebben voor onze Belgische Kaaimantaks.

1.Feiten

De zaak voor het Hof betrof een trust naar het recht van Engeland en Wales, waarvan de trustees bij oprichting allemaal waren gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Het trustvermogen bestond uit een participatie van 40% in de familiale holdingmaatschappij. Ingevolge de migratie van de begunstigden naar Cyprus werd besloten om de rust om te vormen, en de Britse trustees te vervangen door Cypriotische trustees.

Onder Section 80 van de Britse ‘Taxation of Chargeable Gains Act 1992’ gaf het feit dat de trustees niet langer wonen in het Verenigd Koninkrijk echter aanleiding tot een belastbare fictieve vervreemding van de activa aan de marktwaarde, met onmiddellijke invordering. De trustees wierpen hiertegen op dat deze exitheffing niet verenigbaar is met de fundamentele vrijheden van verkeer van het Unierecht.

2. Rechtsvragen

Het hoeft niet te verbazen dat het Hof uiteindelijk tot de conclusie komt dat de exitheffing een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt, en dat de onmiddellijke invordering verder gaat dan noodzakelijk is ter verwezenlijking van de doelstelling van het behoud van de verdeling van de heffingsbevoegdheid. Interessanter echter is de vraag of een trust zich überhaupt kan beroepen op de vrijheid van vestiging.
De vrijheid van vestiging zoals opgenomen in artikel 49 jo. 54 VWEU geldt immers enkel voor natuurlijke personen en vennootschappen, daaronder begrepen overige rechtspersonen. Hoewel een trust door de wet is erkend en rechtsgevolgen heeft, bezit hij echter geen eigen rechtspersoonlijkheid en moet hij handelen via zijn trustee.
Het Hof, mede op aangeven van A.G. Kokott, besluit echter dat een eenheid als een trust die naar nationaal recht rechten en plichten bezit die hem toestaan als zodanig aan het rechtsverkeer deel te nemen en die daadwerkelijk een economische activiteit uitoefent, zich zodoende toch kan beroepen op de vrijheid van vestiging.

3. Olsen-arrest

Om de relevantie van het Panayi-arrest te kaderen, moet worden verwezen naar het Olsen-arrest van het Hof van de Europese Vrijhandelsassociatie (E-3/13 en E-20/13). Ook in dit arrest werd de vraag gesteld of een trust kon genieten van de vrijheid van vestiging, ditmaal onder artikel 31 e.v. EER-akkoord.
De feiten betroffen Noorse inwoners die begunstigden waren van een trust naar Liechtensteins recht. Het trustvermogen bestond uit wereldwijd verspreide vennootschappen. Omdat de trust(ees) in Liechtenstein niet werden belast, werden de begunstigen onder Noors recht belast alsof zij de inkomsten van het trustvermogen rechtstreeks genoten (een CFC-regeling die vergelijkbaar is met onze Kaaimantaks).
Het EVA-Hof besluit dat een trust zich op de de vrijheid van vestiging kan beroepen, maar enkel voor zover zij reële en daadwerkelijke economische activiteiten uitoefent. Bij gebrek aan zulke activiteiten, e.g. door afwezigheid van lokalen, personeel en uitrusting, wordt de trust uitgesloten van de vrijheid van vestiging. Het Hof gaat helaas niet verder in detail, en laat de beoordeling van deze reële en daadwerkelijke economische activiteiten over aan de Noorse rechtbank.
Het Hof gaat wel verder dat, in de hypothese dat de trust economische activiteiten uitoefent en zich kan beroepen op de vrijheid van vestiging (of kapitaal), het verschil in behandeling tussen lokale en buitenlandse entiteiten onder de CFC-regels een belemmering kan vormen. Deze belemmering kan volgens het Hof worden gerechtvaardigd door het doel van vermijden van (fiscaal) misbruik, maar enkel voor zover het gaat om “wholly artificial arrangements which do not reflect economic reality, which a view to escaping the tax normally due on the profits generated by activities carried out in a national territory.”

4. Kaaimantaks

Ter herinnering, de Kaaimantaks is een juridische fictie waarbij inkomsten van een juridische constructie transparant kunnen worden belast in hoofde van een Belgische oprichter of derde begunstigde, en is zodoende vergelijkbaar met de Noorse CFC-regels in het Olsen-arrest. Een juridische constructie kan een trust of fiduciaire structuur (‘Type 1’), of een stichting of laagbelaste vennootschap (‘Type 2’) zijn.
Het onderscheid tussen de twee types is belangrijk, aangezien er voor Type 2-juridische constructies binnen de EER een limitatieve, onweerlegbare lijst bestaat (in de vorm van het Koninklijk Besluit van 18 december 2018). Voor Type 1-juridische constructies bestaat er geen lijst; iedere trust, ook binnen de EER en ongeacht zijn al dan niet artificieel karakter, wordt zodoende automatisch als juridische constructie beschouwd.
Het Olsen-arrest kan zodoende worden ingeroepen als argument dat de Kaaimantaks, wanneer toegepast op een trust binnen de EER, een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt. Immers, de Kaaimantaks wordt ook toegepast indien de trust niet artificieel is en/of niet tot doel heeft belasting te vermijden. Dit laatste punt is vooral opvallend omdat de trustees in bepaalde gevallen reeds worden belast op de inkomsten van het trustvermogen, wat een dubbele economische belasting betekent.
Het probleem met deze argumentatie was steeds dat het EVA-Hof niet had bevestigd dat een trust zich wel op de vrijheid van vestiging kon beroepen, aangezien het nationale recht (van de staat van de begunstigden) de economische activiteiten moest beoordelen. En het is net hier dat het Panayi-arrest een bijkomend argument biedt door te stellen dat op basis van het nationale recht (van de staat van de trust(ees)), in casu Engeland en Wales, een trust zich inderdaad kan beroepen op de vrijheid van vestiging.

5. Besluit

De combinatie van de twee arresten maakt het o.i. noodzakelijk dat de wetgever ingrijpt tegen de toepassing van de Kaaimantaks op Type 1-juridische constructies binnen de EER, tenminste voor zover er geen (fiscaal) misbruik aanwezig is. Deze toepassing is immers niet enkel discriminatoir tussen juridische constructies van Type 1 en Type 2 onderling, maar vormt tevens een belemmering van de vrijheid van vestiging die niet kan worden gerechtvaardigd.
Dit ingrijpen is temeer noodzakelijk in een context waarbij recentelijk Type 1-juridische constructies bijkomend ‘bestraft’ worden door uitkeringen als dividenden te gaan belasten…

Cazimir Advocaten

Meer lezen van deze auteur?