Met het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (hierna: WVV) is de regelgeving inzake financiële steunverlening in aanzienlijke mate versoepeld. Onder het oude Wetboek van Vennootschappen (hierna: W.Venn.) gold er (de facto) nog een absoluut verbod (1) op het verlenen van financiële steun door de vennootschap bij de verkrijging van haar eigen aandelen door een derde partij. Onder Europese impuls (2) trachtte de wetgever in 2009 (3) te evolueren naar een principiële toelaatbaarheid van financiële steunverlening, maar de strikte voorwaarden hypothekeerde de toepassing ervan in de praktijk aanzienlijk. Met de invoering van de WVV is financiële steunverlening flexibeler gemaakt en weerspiegelt zij de veranderingen in het vennootschapsrecht dat de praktijk beoogde.

Begrip

Financiële steunverlening wordt binnen de overnamepraktijk gedefinieerd als een instrument waarbij de over te nemen vennootschap zelf financiële middelen ter beschikking stelt aan de kandidaat-koper. Wie een onderneming overneemt, zal vaak geld lenen bij een kredietinstelling om de overname (gedeeltelijk) te financieren, waarbij deze laatste bepaalde zekerheden zal bedingen ter waarborging van haar lening. Om dit vermijden zou de overgenomen vennootschap een deel van haar geldmiddelen kunnen uitlenen aan de overnemer.

Er kunnen dus een vijftal constitutieve voorwaarden worden onderscheiden om te kunnen spreken van financiële steunverlening/bijstand (4):

1. het voorschieten van middelen, toestaan van leningen of stellen van zekerheden;
2. door een target (NV/BV/CV);
3. aan een derde;
4. met het oog op de verkrijging of inschrijving van op;
5. haar aandelen, winstbewijzen of aandeelcertificaten.

Er bestaan twee vormen van financiële steunverlening. Financiële steunverlening in de vorm van een voorschot van (geld)middelen of een lening (directe financiële steunverlening) en financiële steunverlening als zekerheid (indirecte financiële steunverlening). Bij deze laatste vorm zal men niet rechtstreeks de aankoop van bepaalde effecten financieren, maar zal men de financiering enkel vergemakkelijken door het stellen van bepaalde zekerheden, zoals bijvoorbeeld een hypotheekstelling of een pand op het handelsfonds (5).

Voorwaarden onder het oud W.Venn.

Vóór de invoering van het WVV golden de volgende strikte voorwaarden voor financiële steunverlening (6):

• de verantwoordelijkheid van de verrichting lag bij het bestuursorgaan, die op die manier procedures inzake bestuurdersaansprakelijkheid riskeerden;
• de financiering moest plaatsvinden tegen billijke marktvoorwaarden, wat in de praktijk moeilijk toe te passen viel;
• de verrichting vereiste een beslissing van de algemene vergadering met de bijzondere meerderheden van een statutenwijziging waardoor een dwarsliggende aandeelhouder de hele operatie kon blokkeren;
• het bestuursorgaan moest een uitvoerig gemotiveerd verslag opstellen over de redenen, het belang voor de vennootschap, de voorwaarden voor de financiering, de eraan verbonden risico’s voor liquiditeit en solvabiliteit én de prijs voor de aankoop van de aandelen door de derde. Dit verslag diende, inclusief overnameprijs, gepubliceerd te worden in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad (7);
• de financieringsmiddelen moesten voor uitkering vatbaar zijn met een boeking op het passief van een onuitkeerbare beschikbare reserve tot gevolg;
• ingeval van de verkoop van eerder door de vennootschap ingekochte eigen aandelen was een billijke prijs vereist, hetgeen in de praktijk moeilijk was te beoordelen.

Voorwaarden onder het WVV

Met de invoering van het WVV wordt de toepassing van financiële steunverlening flexibeler ingevuld, zowel in de kapitaalloze besloten vennootschap (BV), als in de naamloze vennootschap (NV) (8).

Ten eerste speelt het vereiste van financiering aan billijke marktvoorwaarden niet langer in de BV/CV. Een begrip dat in de praktijk een grote beoordelingsmarge kreeg toegewezen, met de nodige rechtsonzekerheid als gevolg. Voor de NV geldt deze voorwaarde nog wel.

Ten tweede is het niet langer nodig voor het bestuursorgaan om een bijzonder verslag over de voorgenomen financiering te publiceren. Het opmaken van een verslag blijft verplicht, maar de neerlegging ervan in het Belgisch Staatsblad is niet meer verplicht voor de BV. In de NV volstaat het om de loutere neerlegging van het verslag te publiceren waardoor de inhoud geheim kan blijven.

Tot slot moeten de middelen nog steeds vatbaar zijn voor uitkering met toepassing van de netto-actieftest en de liquiditeitstest.

Besluit

Mondjesmaat is de Belgische wetgever geëvolueerd van een absoluut verbod naar een principiële toelaatbaarheid van financiële steunverlening binnen de overnamepraktijk. Eerst in 2009 met de tenuitvoerlegging van het KB van 8 oktober 2008 dat – zoals later gebleken – een te rigide systeem invoerde voor een aantrekkelijke toepassing van financiële steunverlening. Met de invoering van het WVV werden de strikte voorwaarden verder versoepeld. Voortaan mag een vennootschap middelen voorschieten, leningen toestaan of zekerheden stellen met het oog op de verkrijging van haar aandelen door derden als (9):

• de verrichting is toegelaten door een voorafgaand besluit van de algemene vergadering, genomen met naleving van de aanwezigheids- en meerderheidsvereisten voorgeschreven voor een statutenwijziging;
• de verrichting gebeurt onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan dat ter zake een verslag opstelt waarin de redenen voor de verrichting en de voorwaarden waartegen deze plaatsvindt worden vermeld, samen met de daaraan verbonden risico's voor de liquiditeit en de solvabiliteit van de vennootschap. In de NV moet de neerlegging van het verslag worden gepubliceerd;
• het voor de verrichting uitgetrokken bedrag voor uitkering vatbaar is, met toepassing van de netto-actieftest en de liquiditeitstest.
• de vennootschap aan de passiefzijde van haar balans een onbeschikbare reserve opneemt, ten bedrage van de totale financiële bijstand, en waarop terugnemingen kunnen gebeuren evenredig met de vermindering van de verleende steun.

Joost Peeters (Studio Legale)

Juridische bronnen:

• RICHTLIJN 2006/68/EG VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 6 september 2006 tot wijziging van Richtlijn 77/91/EEG van de Raad met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal
• 8 OKTOBER 2008. – Koninklijk besluit tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen ingevolge Richtlijn 2006/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 tot wijziging van Richtlijn 77/91/EEG van de Raad met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal
• DELLA FAILLE, X., “L’assistance financière: montage méconnu en droit des sociétés”, D.A.O.R. 2022/2 – n°142 – p.47.
• 23 MAART 2019 – Wetboek van vennootschappen en verenigingen
• 7 MEI 1999 – WETBOEK VAN VENNOOTSCHAPPEN

Referenties

(1) Uitzondering: het eigen personeel van de vennootschap kon onder bepaalde omstandigheden al wel aandelen verwerven van de vennootschap.
(2) RICHTLIJN 2006/68/EG VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 6 september 2006 tot wijziging van Richtlijn 77/91/EEG van de Raad met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal.
(3) 8 OKTOBER 2008. – Koninklijk besluit tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen ingevolge Richtlijn 2006/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 tot wijziging van Richtlijn 77/91/EEG van de Raad met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal.
(4) Zie art. 5:152, 6:118 en 7:227 WVV.
(5) DELLA FAILLE, X., “L’assistance financière: montage méconnu en droit des sociétés”, D.A.O.R. 2022/2 – n°142 – p.47.
(6) Zie artikel 329 en 629 W.Venn.
(7) Zie artikel 5:152 WVV.
(8) Zie artikel 7:227 WVV.
(9) Zie artikel 5:152 WVV en artikel 7:227 WVV.