EEN NIEUW PRODUCT : FINANCIERING DOOR DERDEN VAN VORDERINGEN IN HET KADER VAN GESCHILLENBESLECHTING (Third Party Litigation Funding)

1.-

Het vrij nieuwe concept van financiering door derden van vorderingen in het kader van geschillenbeslechting (Third Party Litigation Funding) kent sinds enkele jaren een sterke ontwikkeling.

Kort samengevat kan deze wijze van financiering gedefinieerd worden als het ten laste nemen door een financieringsmaatschappij van de kosten voor het voeren van een procedure in ruil voor een deel van de winsten. In geval van verlies van de rechtszaak, de arbitrage of de bemiddeling, recupereert de financierder niets..

Er bestaan diverse modellen van financiering waarbij o.a. kan geopteerd worden voor de financiering van één zaak of voor het geheel of een gedeelte van de contentieux van een bedrijf, financiering van niet uitgevoerde vonnissen, voorschieten van kosten in het begin of in de loop van de zaak of van het beroep, een tegenvordering enz… De meeste financieringen hebben betrekking op vorderingen van eisende partijen, maar ook verwerende partijen kunnen gefinancierd worden. De cliënt blijft meester van de zaak en zal de strategie bepalen. Hij duidt ook de advocaat aan die zijn belangen zal behartigen. Een financieringsmaatschappij omschrijft het als volgt : “We don’t get any rights to manage the litigation in which we invest. Just as a leasing company does not tell you to drive your car, we don’t drive the litigation. Nor do we get any rights to control the settlement of the litigation, which remains wholly in the litigant’s control. The courts have been clear about the legality of this business and the benefits and access to justice that litigation provides.” –(BURFORD folder, The New Economics of Litigation 2015)

2.-

Contracten met betrekking tot financieringen door derden van vorderingen in het kader van een geschillenbeslechting kunnen o.m. clausules bevatten met betrekking tot voorwaarden van financiering, o.m. in geval van recuperatie van gevorderde bedragen, terugbetalingsmodaliteiten, de verdelingswijze van de gelden (winsten), de wijze van financiering (eventueel in schijven), de betalingsvoorwaarden, de eventuele uitbreiding van de financiering indien een tegeneis wordt gesteld of in beroep wordt gegaan, aansprakelijkheden (bv. kosten die het gevolg zijn van het niet-meewerken van de gefinancierde met de raadslieden, of in geval van verstek van de gefinancierde, 2

of kosten ten gevolge van het niet of foutief conformeren met de regels van de (burgerlijke) procedure (niet tijdig neerleggen van stukken of conclusies)), de mededelingswijze van stukken, informatie (inhoudende alle juridische adviezen met betrekking tot de vordering) en briefwisseling, verklaring dat de vordering niet verpand werd (of zal worden) aan anderen, wijze van betaling van de advocaatkosten en erelonen van advocaten, instructies voor advocaten waaronder instructies om de financierder op de hoogte te houden van documenten en informatie, ontwerpconclusies en belangrijke brieven), zekerheidsstellingen enz…. –(geen exhaustieve opgave)

3.-

De financiering door een derde van een vordering of een tegenvordering met betrekking tot een geschillenbeslechting onderscheidt zich van rechtsbijstandverzekering waarbij de verzekeraar zich verbindt bepaalde prestaties te leveren en de kosten ten laste te nemen teneinde de verzekerde toe te laten zijn rechten als eiser of verweerder te doen gelden, hetzij in een procedure hetzij buitengerechtelijk. De verzekeraar deelt hierbij evenwel niet in de winst. Hij betaalt enkel de erelonen en kosten van de advocaat, de dagvaarding- of betekeningskosten, de rechtsplegingsvergoeding, de expertisekosten enz… In the third party funding deelt de financieringsmaatschappij in de eventuele winsten. –(G. KEUTGEN & D. MATRAY, “Le financement du Contentieux arbitral international” in Liber Amicorium G.A. DAL, Larcier, 2014? p. 520)

Ook de overdracht van een schuldvordering verschilt van de rechtsfiguur van de financiering door derden van vorderingen met betrekking tot geschillenbeslechting daar de overnemer meester wordt van de zaak, de eventuele procedure verder voert en de strategie verder bepaalt.

De rechtsbijstandverlening (pro deo) onderscheidt zich eveneens van de Third Party Litigation Funding daar het enkel een deel van de kosten draagt en er geen deling in de winsten wordt voorzien of mogelijk is. Bovendien wordt bij de Third Party Litigation Funding de cliënt rechtstreeks gefinancierd, en betaalt deze de advocaat.

4.-

Verschillende financieringsmaatschappijen zijn al actief op de internationale markt. Hoofdzakelijk in de Angelsaksische wereld kent het fenomeen van de financiering door derden veel succes. Australië, Engeland en de Verenigde Staten hebben reeds verschillende financieringsmaatschappijen. Canada en Nieuw-Zeeland zijn gevolgd.

Nochtans bestond er tot voor kort een verbod tot het (illegaal) bijstaan en steunen (“maintain and champerty”) door een derde die niet betrokken is in een geschil, van een procespartij met het doel te delen in het voordeel. Het was zelfs een misdrijf -(In Engeland en Wales tot 1967). 3

Het verbod bestaat nog steeds in sommige landen zoals Hong Kong (alwaar een advocate wegens medeplichtigheid aan het verlenen van geldelijke steun werd veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden; Winnie Lo v. HKSAR [2011] FACC 2/2011; De straf werd evenwel later in beroep ongedaan gemaakt). In oktober 2015 gaf de Law Reform Commission of Hong Kong een uitgebreid advies waarin de commissie adviseert de Third Party Litigation Funding onder bepaalde voorwaarden toe te laten. Hong Kong beraadt zich thans. (<http://www.Lkreform.gov.Lk) –(Nick Rowles-Davies, Third Party Litigation Funding, Oxford, University Press, 2014, p. 76-86).

De Europese Unie schijnt ook geen problemen te hebben met de financiering door derden met betrekking tot geschillenbeslechting. Zij voorziet dit ook in haar onderhandelingsvoorstel in het kader van haar onderhandelingen met betrekking tot Trans-Atlantische handel en investering –(TTIP) – (artikel 8 van het voorstel van 12 november 2015 EU-US TTIP – Resolutions of Investment disputes and Investment Court Systems)

Op het Europese continent, alwaar de erelonen van advocaten veel lager zijn dan in de Angelsaksische landen, is het hoofdzakelijk Duitsland waar het fenomeen het meest tot ontwikkeling komt. In de andere landen van het Europees continent staat de Third Party Litigation Funding nog in de kinderschoenen.

Auteurs menen dat de financiering van geschillenbeslechting in Nederland toegestaan is Een financieringsmaatschappij is in Nederland actief maar cijfergegevens over het aantal gefinancierde zaken ontbreken. The Third Party Litigation Funding is er wel toegelaten. –(L. Bench, Nieuwald en V. Shannon, Third Party Funding in the Netherlands, in (Netherlands-International Arbitration 2014 “International Comparative Legal Guides (2014),” http://www.iclg.co.uk/practice-areas/international-arbitration-/international-arbitration-2014/netherlands )

In Zweden en Zwitserland is deze vorm van financiering eveneens toegelaten. –(Hans Dalberg Kolga, Jesper Frielsbaum and Johan Strömback “Arbitration in Sweden” – Lexology Navigator, P&A (2°14) & Peter Erikson, “Bird & Bird Commentary” –(Sweden, October 13, 2008 : www.lexology.com/library/detail.aspa?g=81f7dd58-9738-46f6-858f-89c04425fs83); Nick Rowles-Davies, Third Party Litigation Funding, Oxford, 2014, 10.58)

Over financiering door derden van vorderingen in het kader van geschillenbeslechting bestaan er over België weinig gegevens. Wel zijn er al financieringen geweest, alleszins in arbitrageprocedures. 4

5.-

Financierders zien hun financiering als een investering op relatief korte termijn. In de praktijk zijn het hoofdzakelijk commerciële geschillen waarin financierders geïnteresseerd zijn. Zij bieden immers de meeste kansen op belangrijke winsten. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de financiering van belangrijke arbitragegeschillen in trek is. Maar ook geschillen gevoerd voor de gewone rechtbanken worden gefinancierd. –(bv. distributiezaken, schadevorderingen…)

Aldus zouden vereffenaars en curatoren die over te weinig middelen beschikken om een procedure voor de rechtbanken aan te vatten zich kunnen wenden tot dergelijke financieringsmaatschappij. Het is dan ook niet verwonderlijk dat in de Verenigde Staten twee financierders (BURFORD CAPITAL en CHILMARK PARTNERS) in juli 2015 overgingen tot het oprichten van een joint-venture BANKRUPTCY LITIGATION FUNDING LLC met als doel financiering van vorderingen in het kader van geschillenbeslechting te voorzien met betrekking tot faillissementsdossiers (“provide financing services for claims brought in connection with U.S. bankruptcies, including providing funding and advising services to litigation trusts.” (Website : Bankruptcy Litigation Funding LLC; S. Cummings, Can Litigation Funding Thive on Bankruptcy?, Bloomberg BNA, http://www.bna.com/litigation-funding-thive-n/7179935222 )

6.-

Alleszins vergemakkelijkt de techniek van de financiering door derden voor geschillenbeslechting de toegang tot het gerecht of de conflictoplossing. Evenwel moeten advocaten op hun hoede zijn.

6.1.-

Financieringsmaatschappijen verrichten –vooraleer zij een investering toestaan- een analyse van de zaak en evalueren de risico’s. Dit gaat gepaard met een Due Diligence doch de advocaten zullen ook vragen van de financieringsmaatschappijen moeten beantwoorden. De meeste overeenkomsten voorzien ook in een verplichting voor cliënten om hun advocaten te instrueren lopende de procedure alle documenten en belangrijke informatie ter kennis te brengen van de financierders. Vaak zal in deze aangelegenheden een geheimhoudingsovereenkomst worden opgesteld. –(NDA : Non Disclosure Agreement). Maar dergelijke overeenkomst lost niet alles op. De advocaat zal er op moeten toezien dat hij zijn beroepsgeheim niet schendt, en dat alle gegevens die hem vertrouwelijk werden bezorgd beschermd blijven. Dit is geen evidentie. De meeste financierders hebben Angelsaksische roots en steunen zich op de Angelsaksische confidentialiteitsregels waarbij o.a. de cliënt de advocaat van het beroepsgeheim kan ontslagen. Dit is in België en in de meeste continentale omringende landen niet het geval. Stafhouders zijn al tussengekomen om advocaten eraan te herinneren dat het beroepsgeheim hen belet om bepaalde informatie aan financierders te verstrekken. 5

6.2.-

Ook met betrekking tot erelonen zal de advocaat erop moeten toezien dat hij de regels respecteert. Hoewel de advocaat geen rechtstreekse partij is bij de financieringsovereenkomst, zal de financieringsmaatschappij hem/haar mogelijkerwijze onder druk zetten om cliënten te vragen de ereloonafspraak/-berekening aan te passen. Advocaten begroten hun erelonen met de bescheidenheid die van hun functie moet worden verwacht. Een beding daaromtrent dat uitsluitend verbonden is aan de uitslag van het geschil, is verboden. –(artikel 446ter van het Ger.W.) Deze regel geldt in vele Westerse landen.

In België wordt thans aanvaard dat aan het resultaat gebonden erelonen vooraf kunnen overeen gekomen worden zover de afspraak met betrekking tot de erelonen niet uitsluitend gebaseerd is op de uitslag van het geschil. –(J. Stevens, Advocatuur, Regels en Deontologie, Wolters Kluwer, 2015, p. 741)

Ook dichotomie, zijnde het delen van erelonen in ruil voor de doorverwijzing of aanbeveling wordt geacht strijdig te zijn met de goede zeden en derhalve nietig.

6.3.-

De advocaat moet zijn onafhankelijkheid behouden en tegenstrijdige belangen vermijden. Hij dient er derhalve op toe te zien dat hij onafhankelijk blijft van de financieringsmaatschappij, zelfs als hij zaken behandelt die gefinancierd worden door die maatschappij. In de Verenigde Staten dient te worden aangegeven of een derde een belang heeft voor meer dan 10% in een (gedingvoerende) partij (V.S. Sup. Ct. Rule 29.6). Dit element moet dan ook aangegeven worden in de eerste voetnoot op de eerste pagina van de conclusies of van het memorandum.

“(A) Brief filed under these Rules shall indicate whether such counsel or a party made a monetary contribution intended to fund the preparation of submission of the brief, and shall identify every person other than the amicus curiae, its members, or its counsel, who made such a monetary contribution. The disclosure shall be made in the first footnote on the first page of the text.” –(V.S. Sup. Ct. Rule 37.6) – (C. Rogers, Third Party Funding and International Arbitration : 360° degree perspective, I.B.A., London, 3 december 2015)

De International Bar Association (I.B.A.) heeft richtlijnen uitgevaardigd met betrekking tot de problematiek van de mogelijke tegengestelde belangen in internationale arbitrage. Aldus wordt voorzien in een verplichte meldingsplicht door partijen van hun relaties met de arbiter(s). Dergelijke meldingsplicht heeft tot doel latere discussies over de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de 6

arbiters te vermijden. Deze meldingsplicht werd dan ook uitgebreid naar de relatie met personen die een direct economisch belang hebben in het resultaat van de arbitrage, zoals het ter beschikking stellen van fondsen voor de arbitrage of om een partij te vergoeden. –[IBA-Guidelines on Conflict of Intrest in International Arbitration, 7 (a) en 7 (c)]1 2

1 De regels van de IBA zijn niet rechtstreeks bindend tenzij uitdrukkelijk werd overeengekomen dat ze zullen worden nageleefd

2 A.1 Duty of disclosure

IBA Guidelines 2014, General Standard (7)

(a) A party shall inform an arbitrator, the Arbitral Tribunal, the other parties and the arbitration institution … of any relationship, direct or indirect, … between the arbitrator and any person or entity with a direct economic interest in, or a duty to indemnify a party for, the award to be rendered in the arbitration. The party shall do so on its own initiative at the earliest opportunity.

…

(c) In order to comply with General Standard 7(a), a party shall perform reasonable enquiries and provide any relevant information available to it.

Een gelijkaardige bepaling is opgenomen in het voorstel van 12 november 2015 van de Europese Unie met betrekking tot procedures gevoerd voor de rechtbanken bevoegd om kennis te nemen van geschillen met betrekking tot de Transatlantische Handel en Investering. –[(Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP)] Artikel 8 van dit voorstel van de TTIP bepaalt :

“Article 8

Third Party Funding

1. When there is a third party funding, the disputing party benefiting from it shall notify to the other disputing party and to the division of the Tribunal, the name and address of the Third Funder.
2. Such notification shall be made at the time of submission of the claim, or, when the financing agreement is concluded on the donation or grant is made after the submission of a claim, without delay as soon as the agreement is concluded or the donation or grant is made.”

(Artikel 8 van het voorstel van 12 november 2015 EU-US TTIP Negotiations -Section 3- Resolution of Investment Disputes and Investment Court Systems)

BESLUIT :

7.-

Third Party Funding kan voor bepaalde (gedingvoerende) partijen wel een interessante financiële oplossing bieden voor de financiering van de geschillenbeslechting. Het kan hen in staat stellen geen procedurekosten voor te schieten. In geval van winst worden deze samen met de kosten verhaald op de tegenpartij en in geval van verlies zal geen betaling verschuldigd zijn. De procedurekosten worden immers dan wel betaald door de financieringsmaatschappij. Aldus kunnen belangrijke bedragen vrijgemaakt worden voor andere zaken. Maar het weze duidelijk dat 7

financierders voor vorderingen met betrekking tot geschillenbeslechting enkel oog hebben op hun investering, verliezen wensen te vermijden en winst beogen.

Advocaten die met Third Party Litigation Funding worden geconfronteerd als advocaat of als arbiter zullen moeten waken over hun onafhankelijkheid en tegenstrijdige belangen vermijden. Tevens moeten zij het beroepsgeheim eerbiedigen en met betrekking tot de erelonen dienen zij zich te houden aan de regels van het beroep.

Edward Janssens