Recentelijk vernamen wij dat sommige adviseurs hun cliënten aanbevelen te kiezen voor de naamloze vennootschap (NV), en niet voor de besloten vennootschap (BV), zodra bij oprichting voldoende kapitaal voorzien is om een NV op te richten. Nochtans werd de BV door onze wetgever naar voor geschoven als de geprefereerde rechtsvorm.

Wij weten niet of dit een wijdverspreide tendens is. Alleszins blijkt dit niet uit recente cijfers als gepubliceerd in De Tijd op 19 november 2019: tussen 17 mei en 16 november van dit jaar werden er 15.568 vennootschappen opgericht, waarvan maar liefst 96,2% BV’s. En wij gaan ervan uit dat in die periode ook een groot aantal vennootschappen werden opgericht met een aanvangsvermogen die het minimumkapitaal van de NV (61.500,00 euro) overstijgt. Er zijn dus wel degelijk oprichters die kiezen voor de BV, zelfs met een aanvangsvermogen van meer dan 61.500,00 euro.

Als reden voor hun advies om te kiezen voor de NV, haalden deze adviseurs de verplichte dubbele winstuitkeringstest aan, en dan in het bijzonder de liquiditeitstest, die geldt in de BV maar niet in de NV. En omdat men dankzij het WVV een NV nu ook grotendeels kan organiseren als een BV, bijvoorbeeld met een enige aandeelhouder en/of een enige bestuurder, zien deze adviseurs geen reden om te opteren voor de BV.

Het is inderdaad zo dat het WVV het bestuur van de BV een eigen verantwoordelijkheid oplegt bij de uitkering van winst. Het bestuur moet namelijk bevestigen dat de vennootschap na de uitkering in staat blijft haar schulden te voldoen naarmate deze opeisbaar worden over een periode van minstens twaalf maanden. Het bestuur moet dit verantwoorden in een bijzonder verslag. In een technische nota aan haar leden suggereert het IBR hoe het bestuur hierbij niet enkel moet oordelen op basis van historische financiële informatie, maar ook rekening moet houden met toekomstige financiële informatie (bestaande uit prognoses en/of projecties). Ook de memorie van toelichting bij het WVV haalt aan dat het bestuur zich moet beraden of een zuivere balansmatige benadering voldoende is, dan wel zij ook toekomstige ontwikkelingen in rekening moet brengen en/of een projectie moet doen van historische vermogensstromen. Het spreekt voor zich dat dergelijke oefening subjectief is omdat bepaalde afwegingen moeten worden gemaakt door het bestuur.

Indien nadien blijkt dat de bestuurders wisten, of behoorden te weten, dat de vennootschap haar schulden niet meer zou kunnen voldoen, zijn zij jegens de vennootschap en derden (bijvoorbeeld schuldeisers) hoofdelijk aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade.

Naast de bijkomende last en kost die sowieso gepaard gaan met het opstellen van het verslag, schuilt in deze subjectiviteit dus ook een risico voor bestuursleden, hetgeen deze adviseurs wensen te vermijden door te opteren voor de NV.

Het is echter de vraag of het bestuur van de NV bij het uitvoeren van een winstuitkering, zich zonder meer kan verstoppen achter de beslissing van de algemene vergadering, zelfs in het geval de uitkering valt binnen de grenzen van de nettoactieftest (die wel geldt voor de NV). Zo zouden bestuurders aangesproken kunnen worden op basis van de gewone bestuursfouten, aangezien het uitvoeren van een winstuitkering, zelfs indien goedgekeurd door de algemene vergadering, die de vennootschap financieel in gevaar brengt, hun algemene zorgvuldigheidsplicht kan schenden. In die zin doen bestuurders er goed aan in het geval zij menen dat een winstuitkering de vennootschap in het gevaar zou brengen, om de uitkering niet te laten gebeuren en dit gemotiveerd te melden aan de algemene vergadering. Ook de memorie van toelichting bij het WVV herinnert dit principe, alleen werd de verplichting tot het uitvoeren van een liquiditeitstest, te formaliseren in een verslag, enkel opgelegd voor de BV, als compenserende maatregel voor de afschaffing van het kapitaal.

Een verwittigd bestuurder is er twee waard: alhoewel de liquiditeitstest enkel wettelijk verplicht is gemaakt in de BV, is dit geen vrijgeleide voor de bestuurders van de NV om zomaar winstuitkeringen uit te voeren en de vennootschap zo in het financieel in het gevaar te brengen!