La liberté de contracter reste assurée

Globalement, la liberté de contracter est préservée, sans qu'il soit nécessaire de justifier son choix (sauf dans les cas prévus par la loi).

Vous êtes donc toujours libre de contracter avec qui vous voulez.

Le contenu du contrat peut également être librement déterminé dans la mesure où il répond aux prescriptions légales en vigueur.

Même sous le régime du nouveau droit des obligations, les parties restent libres d'entamer, de mener et de rompre des négociations pendant la phase précontractuelle. Mais ce faisant, ils doivent toujours agir de bonne foi.

Rien de neuf donc jusqu’à présent.

Il est bon de savoir, cependant, que le risque lié à la responsabilité précontractuelle commence à courir à partir du moment où vous entamez des pourparlers contractuels. Nous y reviendrons plus tard.

L’obligation de fournir des informations pendant la phase précontractuelle

Au stade précontractuel, les parties sont amenées à se fournir mutuellement toutes les informations.

On entend par là à la fois les informations qu'ils sont légalement tenus de s'échanger, les informations conformes à la bonne foi et aux usages et les informations qu'ils devraient se donner compte tenu de la capacité des parties, de leurs attentes raisonnables et de l'objet du contrat.

Il vous appartient de fournir à la partie contractante toute information dont vous pensez qu'elle aurait besoin. Ceci est important car un manquement à ce devoir d'information peut entraîner la nullité du contrat ou engager la responsabilité précontractuelle.

La responsabilité précontractuelle désormais prévue par la loi

Une nouveauté importante dans le nouveau droit des contrats est que la responsabilité précontractuelle a été dotée d'une base légale.

Si les négociations sont rompues de manière fautive, cela peut engager la responsabilité extracontractuelle de la personne à l’origine de cette faute. Dans ce cas, la personne lésée doit être remise dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si aucune négociation n'avait eu lieu.

Cela pouvait également être revendiqué dans le cadre de l'ancien régime du droit des obligations sur la base des décisions jurisprudentielles, mais aujourd'hui, la sanction découlant de la responsabilité précontractuelle a également été prévue par la loi.

Ainsi, il est désormais prévu que lorsqu'une attente légitime a été créée quant à la conclusion sans équivoque d'un contrat, la partie qui met fin aux négociations peut être tenue responsable à hauteur de la perte des bénéfices nets attendus du contrat non conclu.

Ces conséquences sont importantes, car même si le contrat n'est pas conclu, vous pouvez être tenu responsable des bénéfices nets attendus du contrat que vous négociiez.

Pour échapper à toute responsabilité, il peut être important de signer un document précontractuel (LOI – « Letter of intent » ou lettre d'intention) indiquant clairement que les négociations ne garantissent aucun résultat et que toutes les parties savent que rien n'est garanti tant que rien n'est finalement signé.

Nous vous présentons quelques applications observées dans différents domaines :

• Droit commercial et économique

En droit de la distribution, il existe une obligation très précise de conclure un document d'information précontractuelle. Si cela n'est pas fait, les conséquences peuvent être importantes, puisque la nullité du contrat peut être invoquée, ainsi qu'une responsabilité économique supplémentaire.

• Droit des sociétés : la responsabilité précontractuelle dans le cadre des contrats d'acquisition

En droit des sociétés, la question de la responsabilité précontractuelle se pose également dans le cadre des contrats d'acquisition, et plus précisément dans le cadre des « précontrats » à l’instar de la lettre d'intention (LOI), des accords de principe ou du mémorandum d'entente.

Bien souvent considérés comme non contraignants par les parties, ces documents précontractuels vont permettre d’établir les bases du futur accord qui sera par la suite affiné dans le contrat d’acquisition. Les parties qui ne souhaitent pas être liées par le précontrat doivent toutefois l’indiquer expressément.

Dans le cadre de cet accord, le principe de négociation de bonne foi et l’obligation de coopération trouvent à s’appliquer. Ainsi, la rupture des négociations ne peut avoir lieu sans motif / justification raisonnable. Tandis que le caractère raisonnable du motif relève de l’appréciation souveraine du juge, le principe de responsabilité précontractuelle est désormais inscrit dans les textes.

Conclusion

Afin de ne pas encourir de responsabilité précontractuelle, vous devez vous assurer que vous entamez et conduisez chaque négociation contractuelle de bonne foi. N'entamez donc pas les discussions de manière irréfléchie en partant du principe que vous pourrez toujours vous en sortir tant que rien n'aura été signé. En effet, même sans signer de contrat, vous pourriez être tenu pour responsable.

Ulrike Beuselinck, Steve Griess et Gloria Inès Delgado Villegas
Seeds of Law