Une célèbre enseigne de la grande distribution française a lancé, en 1998, une formule à 29 Francs (4,42 EUR) avec plat chaud et entrée ou dessert. L’enseigne a comparé, par affichage, son offre à d’autres produits : « Tout ça pour le prix d’un hamburger ! », « Pour ce prix, vous prendriez un sandwich ?». Les concurrents (McDonald’s et Quick notamment) se sont sentis visés et n’ont pas apprécié la comparaison, la considérant comme dénigrante. Le Tribunal de commerce de Paris leur a donné raison… Il est indéniable que l’image de marque d’une entreprise est actuellement l’un des actifs le plus valorisable et le plus précieux dans la vie des affaires. Il est devenu essentiel pour tout entrepreneur de prévoir une stratégie de défense face à d’éventuelles « attaques » de concurrents. 

La notion de dénigrement commercial doit donc impérativement être comprise et maîtrisée par les entreprises, quelle que soit leur taille ou leurs activités.

Libre concurrence

L’article 7 du décret des 2-17 mars 1791 portant suppression de tous les droits d’aide, de toutes les maîtrises et jurandes, et établissement de patente, dit « décret d’Allarde » énonce que :

« Il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer tel profession, art ou métier qu’elle trouvera bon ».

Cette disposition est à la base d’un double principe fondateur des économies modernes, la liberté d’entreprendre, c’est-à-dire de pouvoir créer librement une activité économique et d’exercer une profession, et le principe de libre concurrence.

Si la liberté du commerce et de l’industrie est ainsi consacrée, les entreprises peuvent, d’une manière ou d’une autre, être amenées à abuser de la libre concurrence au point d’être préjudiciables, et donc déloyales à l’égard des autres entreprises et, in fine, nuire à l’économie dans son ensemble.

Attitude déloyale

Ces abus et attitudes déloyales sont appréhendés par l’article VI.104 du Code de droit économique qui énonce que :

« Est interdit, tout acte contre les pratiques honnêtes du marché par lequel une entreprise porte atteinte ou peut porter atteinte aux intérêts professionnels d’une ou de plusieurs autres entreprises ».

La récente loi du 4 avril 2019 relative aux abus de dépendance économique, les clauses abusives et les pratiques du marché déloyal entre entreprises, a complété la disposition précitée avec un article VI.104/1, d’application depuis octobre 2019,  qui énonce que :

« Sont en particulier déloyales au sens de l’article VI.104, les pratiques du marché d’entreprise vis-à-vis d’autres entreprises qui :

• sont trompeuses au sens de l’article VI.105 à VI.109 ;
• sont agressives au sens des articles VI.109/1 à VI.109/3 ;
• favorisent un acte qui doit être considéré comme un manquement au présent livre, ou comme une infraction en application des articles XV.83 à XV.86 et XV.126 ».

Dénigrement …

Les pratiques déloyales peuvent donc se manifester de manières très différentes, telles que le débauchage de clients, l’imitation servile, la désorganisation de l’entreprise ou encore le parasitisme, c’est-à-dire le fait de tirer profit de la réputation d’un concurrent…

Le dénigrement d’entreprise est une forme parmi d’autres de pratiques commerciales déloyales interdites par le Code de droit économique. Il est généralement défini comme une communication qui contient un élément ou une allégation de nature à porter atteinte à tout commerçant quel qu’il soit[1].

La jurisprudence précise qu’il s’agit d’un discrédit qui est porté à la réputation du commerçant à ses produits, à ses services ou son activité, même s’il est simplement procédé par allusion ou par une simple critique permettant de l’identifier.[2]

Dans un arrêt récent, la Cour d’appel d’Anvers a décrit le dénigrement comme suit :

« Le dénigrement est une forme de concurrence illégale qui, en tant que telle, tombe sous le coup de l’interdiction de l’article VI.104 du CDE. Le caractère dénigrant ou non d’un message doit être évalué dans chaque cas spécifique. Le dénigrement présuppose une attaque particulièrement préjudiciable à une entreprise qui porte atteinte à se réputation ou la réputation de ses produits, services ou activités, par un acte diffamatoire ou calomnieux, ou même par une simple critique permettant de l’identifier. Pour évaluer s’il y a eu dénigrement illicite, il importe peu de savoir si les allégations sont correctes ou non et si elles visent ou non à obtenir un avantage concurrentiel. Le dénigrement peut être explicite, mais aussi implicite. Dans ce dernier cas, il suffit qu’il n’y ait aucun doute dans l’opinion publique quant à la personne visée et à l’objet des allégations. »[3].

Le dénigrement d’entreprise peut lui-même prendre des formes très diverses, telles que la publicité comparative ou le dénigrement en ligne via les réseaux sociaux ou les forums de discussion.

D’ailleurs, l’article VI.17 du Code de droit économique énonce que la publicité comparative est licite dès lors qu’« elle n’entraîne pas le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activités ou situations d’un concurrent ».

L’article VI.105, 10° dudit Code précise par ailleurs que la communication d’éléments dénigrants à l’égard d’une autre entreprise, de ses biens, de ses services ou de son activité est constitutive d’une pratique du marché trompeuse interdite.

… comment le définir ?

Pour qu’un propos quelconque soit considéré comme étant un dénigrement prohibé tombant sous le coup de l’interdiction des dispositions précitées, et notamment l’article VI.104 de Code de droit économique, les conditions suivantes doivent être réunies :

• Des propos qui portent un discrédit à la réputation ou à l’image d’une entreprise ou à son activité (produits/services).

Une jurisprudence constante précise que le dénigrement est « l’atteinte hautement préjudiciable à tout commerçant quel qu’il soit, par laquelle un coup est porté à sa réputation par un acte calomnieux, diffamatoire ou même par une simple critique ».[4]

Présenter un concurrent auprès d’un tiers sous un mauvais jour d’une manière inutile et incorrecte dans l’intention manifeste de lui occasionner un préjudice commercial est un dénigrement illicite et donc une pratique commerciale déloyale.

Il convient de préciser que même en l’absence d’une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées, la divulgation, par l’une, d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre constitue un acte de dénigrement[5].

Il est admis que la véracité des propos ou de la critique, tout comme l’éventuelle bonne foi de l’auteur, n’ont pas d’influence quant à la réalité du dénigrement.

• Les allégations doivent avoir pour vocation de toucher le public et non un nombre limité de personnes.

Ainsi, la Cour d’appel de Bruxelles a décidé qu’un courrier adressé spécifiquement et uniquement à un concurrent qui s’identifie à une mise en demeure n’emporte pas de diffamation, de calomnie ou de dénigrement et ne constitue pas en soi un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale[6].

Il ne peut donc être question de dénigrement lorsqu’un message est destiné exclusivement à un usage purement interne au sein d’une entreprise.

• L’entreprise objet du dénigrement doit être à tout le moins identifiable par le public.

Le dénigrement peut en effet être direct ou indirect. Il est direct lorsqu’il vise clairement une entreprise particulière afin de critiquer son activité, son produit ou ses services.

Il est aussi indirect ou implicite lorsqu’il s’agit de s’attaquer à un ou des concurrents sans les nommer, ni les désigner directement. La jurisprudence précise dans ce cas, qu’il suffit qu’il n’existe aucun doute auprès du public quant à qui est visé et ce qui est sous-entendu[7].

Quelques exemples

À la lumière de ce qui précède, les situations suivantes ont été considérées comme des dénigrements prohibés contraires aux pratiques honnêtes du marché au sens de l’article VI.104 du CDE :

• Un courriel adressé à des tiers en indiquant qu’il aurait été mis fin à la collaboration avec une entreprise aux motifs que les prestations fournies par celle-ci auraient été critiquées en raison de leur piètre qualité ;
• Un courriel adressé à des tiers et indiquant qu’un commerçant est un « individu sans scrupule » ;
• La communication d’un arrêt à diverses administrations communales dans laquelle un concurrent pour des adjudications publiques a été condamné est un acte de dénigrement puisqu’il a uniquement pour but de porter préjudice à la réputation du concurrent ;
• Constituer une publicité comparative dénigrante, une publicité qui laisse entendre qu’un concurrent pratique des prix artificiellement élevés dans le seul souci de s’enrichir ;
• L’allégation dans un courriel envoyé aux commerçants selon laquelle le produit d’un concurrent est “un produit de pacotille de première classe” est une pratique commerciale déloyale et dénigrante ;
• Est dénigrante une publicité comparative qui identifie un concurrent dans le seul but d’inciter le consommateur à résilier son contrat auprès dudit concurrent sans comparer les biens et les services de manière objective ;
• Est dénigrant un article sur le site internet d’un commerçant à propos d’un concurrent lorsque l’article donne l’impression que l’autre commerçant est peu fiable, avide d’argent et que les services qu’il offre ne sont pas sérieux ;
• Affirmer sur un forum de discussion qu’une entreprise ne respecte pas les conditions générales de Google Adwords, utilise des pages satellites qui sont contraires aux usages en matière de référencement ou encore utilise abusivement des marques commerciales est constitutif de dénigrement prohibé.

Comment réagir ?

En cas de propos dénigrants, il est recommandé à l’entreprise de réagir rapidement en tentant d’obtenir le retrait des propos litigieux lorsque ceux-ci ont été publiés sur une plateforme en ligne, par exemple. En cas d’inaction, l’entreprise pourra également entamer une action en cessation devant le Tribunal de l’entreprise compétent pour obtenir le retrait souhaité dans de brefs délais. La publication de la décision de justice est également possible. Cette mesure n’a pas pour but la réparation du dommage éventuellement subi. Elle ne peut être décidée qu’en vue d’aider au respect de l’ordre de cessation.

Enfin, quiconque a dénigré une entreprise engage sa responsabilité sur base des articles IV.104 du Code de droit économique et 1382 du Code civil. Un dommage effectif n’est pas requis, il suffit que les intérêts professionnels d’une ou plusieurs entreprises puissent être lésés.

L’entreprise victime d’un dénigrement peut donc demander dans le cadre d’une procédure au fond un dédommagement pour l’atteinte à son honneur et sa réputation. À défaut de chiffres concrets ou de certitudes mathématiques, le montant du dédommagement peut également être déterminé ex aequo en Bono par le Tribunal.

Dès lors, en cas de dénigrement de vos activités ou de vos produits par qui que ce soit, ne perdez pas de temps et contactez un spécialiste afin d’établir une stratégie de défense et envisager toutes vos options : il en va de votre image… 

Maître Thameur Ellouze, avocat au barreau de Liège-Huy