Selon l'article 5:106 pour la SRL et l'article 6:91 pour la SC du Code des sociétés et associations (ci-après :CSA), le président du tribunal de l’entreprise peut désormais désigner un ou plusieurs experts en référé pour contrôler les livres et comptes d'une société, ainsi que les opérations effectuées par ses organes. Ceci à condition que (1) la demande soit faite par un ou plusieurs actionnaires qui possèdent des actions représentant au moins 10% du nombre d'actions émises et (2) qu'il y ait des indications que les intérêts de la société sont ou menacent d'être sérieusement compromis.

Pour la SA, l'article 7:160 du CSA stipule que la demande doit être faite par un ou plusieurs actionnaires qui possèdent au moins 1% du nombre total de voix, ou qui possèdent des titres représentant une fraction du capital d'une valeur d'au moins 1.250.000 €.

En d'autres termes, l'expertise en droit des sociétés donne aux actionnaires minoritaires le pouvoir d'examiner (ou de faire examiner) le conseil nommé par la majorité des actionnaires. Il est important de noter que les seuils susmentionnés constituent un seuil minimum à partir duquel un actionnaire majoritaire peut également introduire une telle demande d'expertise en vertu du droit des sociétés.

Une différence majeure entre l'expertise en droit des sociétés de l'ancien article 168 du Code des sociétés et l'expertise en droit des sociétés des articles 5:106, 6:91 et 7:160 du CSA est qu'elle ne figure plus dans le Livre 2 (Dispositions communes aux personnes morales régies par le présent Code), mais qu'elle n'est intégrée que pour les types de sociétés qui ont également une action minoritaire (SRL, SA et SC). Le champ d'application du rapport d'expertise en droit des sociétés est donc restreint.

Une autre grande différence réside dans le fait que dans l'ancienne législation, cela était inclus comme une procédure au fond, alors que l’expertise en vigueur actuellement fait explicitement référence à une procédure en référé. La compétence du tribunal de l’entreprise a été transférée au président du tribunal de l’entreprise dans les procédures de référé suite à une modification législative. Il ressort des travaux parlementaires que la modification législative était nécessaire pour répondre aux besoins contemporains du monde des affaires, également parce que la procédure devant le tribunal ordinaire en chambre du conseil était devenue obsolète en raison de l'évolution de la jurisprudence des présidents en matière de référé. Selon H. BRAECKMANS et R. HOUBEN, cette évolution est justifiée : "Elle offre à l'actionnaire un outil utile pour demander plus rapidement l'intervention du président en référé en cas de conflit croissant entre actionnaires."

La publication du rapport de l'expert dépend du président, qui peut également décider que le rapport doit être publié aux frais de la société selon les règles qu'il détermine.

Cette disposition soulève immédiatement la question de savoir si l'expertise peut encore être réclamé au fond. Une interprétation littérale des articles suggère que non, car la référence aux procédures en référé semble être incluse de manière restrictive. Joeri Vananroye, professeur à la KU Leuven (Institut du droit commercial et de l'insolvabilité), indique dans son blog que l’expertise en droit des sociétés dans une telle lecture doit suivre la procédure en référé. Par conséquent, il est nécessaire de démontrer une forme d'urgence.

"Toutefois, cela ne semble pas avoir été l'intention du législateur. L'exposé des motifs (p.166) montre que l'objectif était d'offrir au demandeur une possibilité de procédure en référé, sans exclure une procédure au fond. En d'autres termes, sans que l'urgence soit une condition supplémentaire. Dans cette optique, il aurait été préférable que le législateur stipule que la demande peut être introduite comme en référé. De cette façon, vous avez les règles de procédure du référé, sans l'exigence de l'urgence."

Selon la jurisprudence du Tribunal de l’entreprise de Gand, l'action en référé (en cas d'urgence) est une possibilité facultative en plus d'une action devant le Tribunal d'entreprise siégeant comme juge du fond.

Conclusion

Il ressort des travaux préparatoires parlementaires que le législateur n'a pas voulu rendre la procédure plus difficile, mais plutôt la faciliter et l'adapter aux besoins des entreprises. Le législateur a désormais explicitement inscrit dans la loi que le juge des référés est compétent pour désigner un expert en droit des sociétés.

Pour la nomination d'un tel expert, le demandeur doit démontrer "que les intérêts de la société sont sérieusement menacés ou en danger." Cette exigence est très proche du seuil qui s'applique à toute action en référé. Il serait plutôt inutile que le législateur introduise un autre seuil ou un seuil plus élevé (c'est-à-dire la démonstration distincte de l'urgence) si l'intention était précisément de rendre la procédure plus accessible. C'est d'autant plus vrai que : "une expertise en droit des sociétés est souvent ordonnée non pas pour éviter un danger grave futur, mais comme mesure d'investigation pour des torts historiques présumés." Néanmoins, le législateur a voulu faciliter ce type d'enquête.

Studio Legale