La lutte contre la fraude et l’évasion fiscale figure parmi les priorités politiques de l’Union européenne (UE), en vue de créer (au niveau fiscal) un marché unique plus approfondi et plus équitable. Dans ce contexte, la Commission a présenté ces dernières années un certain nombre d’initiatives afin de renforcer l’équité du système de taxation.

Lorsque la directive 2011/16/EU relative à la coopération administrative dans le domaine fiscal a été adoptée en 2011, soi-disant en tant que «modernisation d’une directive de 1977», personne n’aurait pu penser qu’elle jouerait un rôle aussi important dans la réalisation de cet objectif. Dans le jargon professionnel, cette directive est appelée «DAC», qui signifie ‘Directive on Administrative Cooperation’ ou, en français, la «Directive relative à la coopération administrative».

Initialement, la première version de la directive (DAC1) ne prévoyait que l’échange de cinq types de revenus et d’avoirs dans des situations transfrontalières, à savoir les revenus immobiliers et la détention d’immeubles, les revenus des salariés, la rémunération des dirigeants d’entreprise, les pensions et les assurances-vie provenant des autres États membres.

En 2014, la DAC2 a été adoptée en étendant le champ d’application de l’échange automatique d’informations aux revenus, produits, ainsi qu’aux états au 31/12 des comptes financiers détenus par les résidents d’un État membre dans un autre État membre. En fait, il s’agissait de la transposition des Common Reporting Standards (CRS) ou la norme commune d’échange de l’OCDE au sein de l’Union européenne.

À la fin de l’année 2015, la DAC3 était adoptée et introduisait l’échange automatique des décisions anticipées transfrontalières et des prix de transfert.

En 2016, apparaît la DAC4 avec l’ajout de l’échange automatique d’informations relatif à la déclaration pays par pays. Dans ce rapport national, les entreprises multinationales doivent fournir certaines informations financières chaque année et pour chaque juridiction fiscale dans laquelle elles exercent leurs activités.

La version DAC 5 de 2017 devrait permettre aux autorités fiscales d’être mieux équipées pour s’acquitter de leurs tâches en vertu de cette directive, ainsi que pour lutter de manière plus efficace contre l’évasion et la fraude fiscale en leur donnant accès à des informations provenant par exemple du registre UBO (registre des bénéficiaires ultimes), qui est actuellement en cours dans presque tous les Etats membres.

Ce vendredi 25 mai 2018, la directive européenne qui oblige les conseillers fiscaux à déclarer les structures fiscales transfrontalières, a été adoptée. Il en résulte la version DAC6 ou la directive modifiant la directive 2011/16/UE en ce qui concerne l’échange automatique et obligatoire d’informations dans le domaine fiscal en rapport avec les dispositifs transfrontaliers devant faire l’objet d’une déclaration.

Tous ceux qui interviennent dans le conseil ou la mise en œuvre des structures ou ‘dispositifs’ transfrontaliers devront en informer l’autorité fiscale locale. Il s’agit des constructions dans plusieurs États membres ou dans un État membre et un pays tiers. Il suffit qu’un ou plusieurs participants à la construction ai(en)t son (leur) domicile fiscal dans une juridiction différente.

Afin d’élargir son champ d’application, la directive ne donne pas de définition de la notion exacte d’un «dispositif». Seule une liste de ‘marqueurs’ est fournie à la place d’une liste concrète de structures qui sont considérées comme une planification fiscale agressive.

A cet égard, les structures concernées sont celles dont le but principal (mais donc pas « le seul ») est de réaliser des économies d’impôts (test de bénéfice principal).

De tels dispositifs peuvent se situer dans le monde des affaires (par exemple des constructions qui visent à obtenir une double déduction fiscale pour la même dépense dans deux juridictions ou à déduire fiscalement des paiements transfrontaliers entre sociétés liées) ou avoir également une application plus large lorsqu’ils sont utilisés pour contourner l’échange automatique d’informations bancaires (CRS) ou pour rendre la propriété juridique ou factuelle opaque. Les constructions hybrides qui convertissent des revenus en capital (fiscalement exonéré), en donations ou en revenus moins imposables/exonérés sont également visées. De telles constructions ne doivent pas nécessairement être faites sur mesure. Ainsi, même les constructions standards utilisant des documents standardisés qui ne nécessitent pas d’adaptations substantielles pour leur mise en œuvre, peuvent tomber sous l’obligation de déclaration.

L’obligation d’échange est très large. Elle repose sur tous ceux qui sont habituellement impliqués dans la conception, la commercialisation, l’organisation ou la gestion de la mise en œuvre de la structure transfrontalière. Cela inclut les banques, les gestionnaires d’actifs, les compagnies d’assurance, les conseillers fiscaux, les comptables, les notaires, les fiduciaires, les trustees,… Ils devront signaler les structures visées dans les 30 jours de leur mise en œuvre. Ils sont soumis à l’obligation de divulgation même s’ils ont seulement apporté leur assistance ou leur conseil comme expert, s’ils n’ont eu que connaissance du dispositif ou s’ils auraient pu le savoir. En agrandissant la chaîne des notificateurs, la commission a voulu garantir l’application effective du devoir de divulgation.

Lorsque plusieurs acteurs interviennent, l’obligation de divulgation incombe à l’intermédiaire qui a la responsabilité de concevoir et de mettre en œuvre la (les) construction(s).

Les États membres peuvent dispenser les intermédiaires ayant un secret professionnel légalement protégé (notamment par ex. les avocats) de l’obligation de déclarer. Dans ce cas, le législateur peut prévoir que l’obligation de divulgation reposera sur tout autre intermédiaire impliqué dans le dispositif ou, s’il n’y en a pas, sur le contribuable lui-même.

Les informations seront échangées via le réseau commun de communication (CCN) développé par l’Union et enregistrées dans un répertoire central sécurisé relatif à la coopération administrative dans le domaine fiscal. Les États membres devraient mettre en oeuvre une série de modalités pratiques, y compris des mesures pour normaliser la communication de l’ensemble des informations requises au moyen d’un formulaire standard.

Les règles de la directive doivent encore être transposées dans la législation nationale. Ce 22 mai, le ministre Van Overtveldt a déjà confirmé dans une commission de la Chambre que ce serait fait rapidement. Bien que les États membres aient jusqu’au 31 décembre 2019 pour transposer la directive et que le devoir de divulgation ne s’appliquera qu’à partir du 1^erjuillet 2020, la directive prévoit aussi que toutes les structures visées, qui ont été implémentées depuis l’entrée en vigueur de la directive, devront être divulgées. La directive a été publiée au Journal Officiel de l’Union européenne du 5 juin 2018 et est dès lors entrée en vigueur le 25 juin 2018. Toutes les structures transfrontalières mises en place à partir de cette date (la première étape dans la mise en œuvre est pertinente) risquent alors de devoir être déclarées aux autorités fiscales à partir du 1^er juillet 2020.

Il va sans dire que cette obligation supplémentaire de divulgation est en contradiction avec le secret professionnel et le devoir de discrétion propre à la profession d’avocat et de nombreux autres professionnels et nous attendons de voir comment le législateur belge va mettre tout cela en œuvre. D’un autre côté, nous avons le sentiment que les dispositifs de planification fiscale à caractère agressif sont plutôt une relique du passé et n’apparaissent actuellement que très peu voire plus du tout dans les avis. La question est de savoir quels «dispositifs» sont censés relever de la définition descriptive générale et lesquels ne le sont pas. Idéalement, une telle obligation de déclaration devrait s’accompagner d’une forme de supervision horizontale constructive, de sorte qu’un dialogue positif soit établi entre les autorités fiscales, les contribuables et leurs conseillers. S’il est correctement développé, cela ne peut que favoriser un climat d’affaires sain.

Nous continuerons à suivre de près cette nouvelle obligation et la délimitation plus précise des structures visées et vous en informerons en temps voulu.

Si vous souhaitez obtenir plus d’informations sur l’impact de cette directive, n’hésitez pas à contacter les auteurs de cet article ou votre conseiller Tiberghien.

Dirk Coveliers – Senior associate (dirk.coveliers@tiberghien.com)

Gerd D. Goyvaerts – Partner (gerdd.goyvaerts@tiberghien.com)