À l’occasion de la nouvelle loi de réparation, une édition mise à jour du Code des sociétés et des associations est parue chez KnopsPublishing (prof. dr. Carl Clottens – Eubelius Avocats).

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Le 16 avril 2020, le Parlement a adopté la loi transposant la Directive sur les droits des actionnaires modifiée du 17 mai 2017 (SRD II), laquelle introduit des nouvelles obligations pour les sociétés cotées. Le législateur européen a cherché à renforcer la position des actionnaires et à promouvoir leur engagement à long terme en les impliquant dans la politique de rémunération et en soumettant les transactions avec des parties liées à des règles plus strictes.

Dans cet article, Eubelius Avocats analysent la nouvelle politique de rémunération (« say on pay ») et le rapport de rémunération, ainsi que les règles relatives aux transaction avec des parties liées. Les autres obligations prévues par la Directive sur les droits des actionnaires modifiée concernent essentiellement l’implication des actionnaires dans les sociétés cotées (entrant en vigueur le 3 septembre 2020) et le fonctionnement des conseillers en vote.

La politique de rémunération : « say on pay »

Les actionnaires des sociétés cotées auront une autorité accrue sur la rémunération des membres de l’organe d’administration, des membres du conseil de direction (formel), des personnes chargées de la gestion journalière et des autres dirigeants (c’est-à-dire les membres d’un comité de direction (informel)). D’une part, les actionnaires reçoivent le droit ex ante de déterminer la politique de rémunération de la société au moyen d’un vote contraignant. D’autre part, l’organe d’administration est tenu de rendre compte a posteriori de manière plus détaillée de la rémunération accordée. Actuellement, la politique de rémunération, comme partie du rapport de rémunération, ne fait pas en elle-même l’objet d’un vote séparé. Cela change : dorénavant, la politique de rémunération sera également soumise à l’approbation de l’assemblée générale, et ce pour chaque modification importante et au moins tous les quatre ans. Si la politique de rémunération n’est pas approuvée, la rémunération doit être conforme à la dernière politique de rémunération approuvée ou, à défaut, aux pratiques existantes.

Sous le droit actuel, la rémunération des membres de l’organe d’administration relève déjà de la compétence exclusive de l’assemblée générale. Le changement le plus significatif réside donc dans la rémunération des délégués à la gestion journalière ou les autres dirigeants. Jusqu’à présent, leur rémunération relevait de la compétence exclusive de l’organe d’administration responsable de leur nomination. A l’avenir, l’assemblée générale pourra également y exercer son influence. Bien que l’organe d’administration reste compétent pour déterminer la rémunération de ces personnes, il devra agir conformément à la politique de rémunération approuvée par l’assemblée générale. Une dérogation à la politique de rémunération n’est possible que dans des circonstances exceptionnelles (par exemple, la désignation d’un manager de crise si l’entreprise rencontre de graves difficultés financières) et en suivant la procédure établie dans la politique de rémunération approuvée.

La politique de rémunération doit préciser comment elle contribue à la stratégie commerciale de l’entreprise, à ses intérêts et à sa pérennité à long terme. La politique doit comprendre les différentes composantes de la rémunération fixe et variable qui peuvent être attribuées et indiquer les critères financiers et non financiers qui sont utilisés pour l’attribution de la rémunération variable (y compris, le cas échéant, les critères relatifs à la responsabilité sociale des entreprises). Si la société octroie une rémunération en actions, la politique doit préciser, entre autres, les périodes d’acquisition (« vesting periods »). En outre, la politique doit contenir des informations relatives aux délais de préavis, aux régimes de retraite complémentaire ou de retraite anticipée et aux indemnités de départ. Enfin, la politique doit expliquer comment les conditions de rémunération et d’emploi des salariés de la société ont été prises en compte lors de l’établissement de la politique de rémunération.

Afin de s’assurer que la politique de rémunération soit correctement mise en œuvre, le rapport de rémunération doit désormais inclure diverses informations supplémentaires :

• Information sur une base individuelle. Désormais, les informations contenues dans le rapport de rémunération doivent également être fournies sur une base individuelle pour tous les membres du conseil de direction et tous les délégués à la gestion journalière. En ce qui concerne les autres dirigeants, il restera suffisant que l’information soit diffusée sur une base globale, sauf pour les indemnités de départ et les (options sur) actions. La proposition de divulguer leur rémunération sur une base individuelle n’a pas été retenue dans le texte final.

• Motivation à la lumière des performances à long terme. Le rapport explique la manière dont la rémunération totale respecte la politique de rémunération adoptée, y compris la manière dont elle contribue aux performances à long terme de la société.

• Comparaison avec la rémunération moyenne des salariés. Afin de fournir un point de repère pour l’interprétation du rapport de rémunération, le rapport décrit également l’évolution annuelle de la rémunération, les performances de la société et la rémunération moyenne des autres salariés. Ces chiffres doivent être présentés sur une période d’au moins cinq exercices, afin que les actionnaires puissent les comparer facilement. Le rapport doit en outre présenter le ratio entre la rémunération la plus élevée et la rémunération la plus basse au sein de l’entreprise.

La Commission européenne a publié un projet d’orientations non-contraignantes en vue d’uniformiser la présentation du rapport de rémunération.

La date limite pour l’application des nouvelles règles coïncidera avec l’assemblée générale annuelle de 2021 pour la plupart des sociétés cotées. Elles devront établir leurs rapports de rémunération selon la nouvelle mouture pour la première fois en ce qui concerne le premier exercice financier commencé après le 30 juin 2019. La première politique de rémunération doit être soumise à l’assemblée générale approuvant les comptes annuels relatifs au même exercice.

Transactions avec des parties liées

Quand une société réalise des opérations avec une actionnaire, un administrateur, un dirigeant ou une autre partie liée, le risque existe que cette dernière s’approprie de la valeur qui appartient à la société. C’est pourquoi la Directive sur les droits des actionnaires modifiée introduit des règles sur les transactions des sociétés cotées avec des parties liées au sens de l’IAS 24.

La procédure correspond grosso modo à celle qui existe dans notre règlementation belge sur les conflits d’intérêts intra-groupe aux articles 7:97 et 7:116 du CSA (l’ancien article 524 du C. soc.). Son champ d’application sera cependant très largement étendu.

La proposition de loi contient les nouveautés suivantes par rapport à la règlementation actuelle :

• Aussi pour les sociétés non-contrôlées. Où le champ d’application est aujourd’hui limité aux opérations avec l’actionnaire de contrôle (et ses filiales), la procédure devra dans le futur être appliquée aux opérations avec toute « partie liée » au sens de l’IAS 24. Ce concept vise également d’autres liens que les liens de contrôle, tels que notamment le fait d’exercer une influence significative, de faire partie du personnel clé, ainsi que les relations familiales entre des personnes physiques. Cela signifie non seulement qu’aussi les sociétés cotées non-contrôlées devront appliquer la procédure mais en outre que le nombre de contreparties potentiellement concernées augmentera sensiblement. Quand une société cotée réalise une opération avec un membre de l’organe d’administration, il ne suffira en principe plus d’appliquer le régime actuel des conflits d’intérêts des articles 7:96 ou 7:115 du CSA (l’ancien article 523 du C. soc.).

• Trois administrateurs indépendants. Chaque transaction avec une partie liée doit être approuvée par l’organe d’administration. Si la partie liée est un membre de l’organe d’administration, ce membre ne peut pas participer à la délibération ou au vote. De plus, un comité de trois membres indépendants de l’organe d’administration doit fournir à l’organe d’administration un avis écrit motivé sur les conditions de la transaction. Ceci a pour conséquence qu’une société cotée devra avoir au moins trois administrateurs indépendants pour que des transactions avec des parties liées puissent être conclues. Contrairement à ce qu’il est prévu dans le régime actuel, le comité est libre de décider de se faire assister ou non par un expert indépendant.

• Aussi pour les filiales. Non seulement les opérations que la société cotée elle-même réalise mais aussi celles de ses filiales non-cotées sont visées. Les filiales ne peuvent donc plus conclure des transactions avec des parties liées sans autorisation préalable de l’organe d’administration de leur société-mère cotée.

• Transparence immédiate. La transaction doit immédiatement être rendue publique. Il s’agit d’un délai beaucoup plus court qu’en vertu de la règlementation actuelle, qui impose la publication seulement dans le rapport annuel suivant. Cette publication immédiate contient au moins le nom de la partie liée, la valeur de la transaction et tout autre information nécessaire pour évaluer si la transaction est raisonnable et équitable du point de vue de la société cotée et de ses actionnaires. La conclusion du comité devra être publiée et le cas échéant, tout comme les motifs pour lesquels l’organe d’administration ne suit pas cet avis.

• Exemptions. Le régime actuel prévoit déjà une exemption pour les transactions non-importantes, avec une valeur de moins de 1% de l’actif net sur base consolidée, et pour les transactions habituelles aux conditions du marché. Nouveauté pour le calcul du seuil de matérialité de 1% : les transactions non-importantes avec la même partie liée pour une période de 12 mois doivent être additionnées. En ce qui concerne les transactions habituelles aux conditions du marché, l’organe d’administration doit établir une procédure interne permettant d’évaluer régulièrement si ces conditions sont remplies. Les décisions en matière de rémunération sont exclues du champ d’application, ainsi que les opérations sur actions propres, les distributions d’acomptes sur dividende et les augmentations de capital avec droit de préférence.

Ces nouvelles règlent sont entrées en vigueur le dixième jour après la publication au Moniteur belge de la loi de transposition (le 6 mai 2020).

Joris De Wolf – Counsel Eubelius Avocats

Anouk Kerkhofs – Avocat Eubelius Avocats

Bert Antonissen – Avocat Eubelius Avocats