In een zaak waarin ons kantoor tussenkwam voor de eiser in cassatie, heeft het Hof van Cassatie bij arrest van 23 januari 2024 (P.23.0887.N) beslist tot vernietiging van een arrest van het hof van beroep waarin een verzoek tot getuigenverhoor van een undercoveragent was afgewezen. In deze zaak was al beslist tot vernietiging van een eerdere veroordeling (Cass. 11 januari 2021, P.21.1245.N, eveneens gewezen op memorie van ons kantoor), maar om andere redenen.

Wanneer aan de strafrechter wordt gevraagd om een getuige die tijdens het vooronderzoek een belastende verklaring heeft afgelegd, te horen ter terechtzitting, moet de rechter dat verzoek beoordelen op basis van drie criteria. Die criteria maken intussen deel uit van vaste rechtspraak van het Hof van Cassatie (zie bv. ons eerder bericht van 18 september 2020). Met name moet de rechter nagaan of:

• er ernstige redenen zijn voor het niet-horen van de getuige, dit wil zeggen feitelijke of juridische gronden die de afwezigheid van de getuige op de rechtszitting kunnen verantwoorden;
• de belastende verklaring het enige of doorslaggevende element is waarop de schuldigverklaring steunt, waarbij onder doorslaggevend wordt verstaan bewijs dat dermate belangrijk is dat het aannemelijk is dat dit het resultaat van de zaak heeft bepaald;
• er voor het niet-kunnen ondervragen van de getuige voldoende compenserende factoren zijn met inbegrip van sterke procedurele waarborgen.

Toepassing van deze criteria op het verzoek tot verhoor van een undercoveragent

Uit het arrest van 23 januari 2024 blijkt duidelijk dat deze toets ook van toepassing is als de getuige van wie het verhoor ter zitting wordt gevraagd, een undercoveragent betreft.

Het Hof van Cassatie stelt scherp dat een afwijzing die wordt onderbouwd met redenen die inhouden dat nooit moet worden ingegaan op het verzoek tot verhoor van een undercoveragent die bij een infiltratie betrokken was, niet voldoet.

Bovendien blijkt uit het arrest dat een afwijzing van het verzoek van de verdediging, moet worden gemotiveerd in het licht van de concrete omstandigheden van de zaak. Het Hof stelt ook scherp dat een afwijzing die wordt onderbouwd met redenen die inhouden dat nooit moet worden ingegaan op het verzoek tot verhoor van een undercoveragent die bij een infiltratie betrokken was, niet voldoet aan die verplichting (randnr. 7 van het arrest).

In casu had het hof van beroep het provocatieverweer van de beklaagde verworpen onder verwijzing naar de verklaringen van de undercoveragent. Ook de schuld van de beklaagde werd onder meer op die verklaringen gesteund. Het verzoek tot het verhoor van de undercoveragent werd niettemin afgewezen. Daarvoor werd onder meer gesteund op het belang van de vrijwaring van de veiligheid en de afscherming van de identiteit van de undercoveragent. Volgens het hof van beroep zou de veiligheid van de undercoveragent en diens inzetbaarheid bij lopende of toekomstige infiltraties niet kunnen worden verzekerd wanneer hij wordt verplicht te getuigen over de wijze waarop de infiltratieoperatie is uitgevoerd, zelfs als daarbij bijkomende beschermingsmaatregelen op touw worden gezet.

Het Hof van Cassatie acht die motivering niet adequaat aangezien ze op geen enkele manier verwijst naar de concrete omstandigheden van de zaak. Bovendien, zo stelt het Hof, zijn de motieven zo algemeen van aard dat ze kunnen worden gebruikt ter afwijzing van elk verzoek tot het horen van een undercoveragent als getuige en dit ongeacht de bijzondere modaliteiten die kunnen worden bevolen om een dergelijk getuigenverhoor in veilige omstandigheden te laten plaatsvinden (randnr. 9 van het arrest).

Gevolgen: afwijzing van het verzoek tot verhoor undercoveragent grondig motiveren

De beslissing van het Hof van Cassatie betekent brengt met zich dat een afwijzing van het verzoek tot het verhoor van een undercoveragent concreet en grondig moet worden gemotiveerd. In dat opzicht is er dus geen onderscheid met het verzoek tot het horen van andere getuigen à charge. De strafrechter kan zich daarbij niet beperken tot de vaststelling dat de belangen van de undercoveragent zelf een gerechtvaardigde reden kunnen opleveren om hem niet te horen ter terechtzitting. Desgevallend moet hij voor de organisatie van het verhoor gebruik maken van de bijkomende beschermingsmaatregelen die wettelijk voorhanden zijn.

Het is niet omdat er een goede reden bestaat om een getuige niet te horen, dat het gebruik van het getuigenbewijs zonder mogelijkheid tot tegenspraak het recht op een eerlijk proces niet aantast.

Dat op basis van de belangen van de undercoveragent alleen de strafrechter niet kan beslissen tot enerzijds de afwijzing van het verzoek tot getuigenverhoor en anderzijds het gebruik van de verklaringen van de undercoveragent als belastend bewijs, is ook logisch. Het is niet omdat er een goede reden bestaat om een getuige niet te horen, dat het gebruik van het getuigenbewijs zonder mogelijkheid tot tegenspraak het recht op een eerlijk proces niet aantast.

Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de verklaringen van de afwezige getuige een (belangrijke) rol hebben gespeeld in de oordeelsvorming van de rechter. Om die reden kan de rechter er bijvoorbeeld voor opteren om verklaringen van een afwezige getuige niet te gebruiken als belastend bewijs. De rechter is namelijk niet verplicht om belastend bewijs te gebruiken. Hij kan het ook uit de debatten weren wanneer hij vaststelt dat een toetsing ervan door een verhoor ter terechtzitting (om welke reden dan ook) niet mogelijk is en het gebruik ervan door afwezigheid van die toetsing het recht op een eerlijk proces zou aantasten.

Gebruikt hij het belastend bewijs wel, dan is een afwijzing van het verzoek tot getuigenverhoor niet zo voor de hand liggend. Dat is zeker zo wanneer het bewijs belangrijk of zelfs doorslaggevend is voor de oordeelsvorming. De vereiste om die afwijzing dan concreet en grondig te motiveren in het licht van de criteria vooropgesteld door het EHRM, is dan ook terecht. Er kan zelfs geargumenteerd worden dat dit nog meer het geval is wanneer het om een undercoveragent gaat dan wanneer het een ‘gewone’ getuige betreft (vgl. onder meer EHRM 23 april 1997, Van Mechelen e.a. t. Nederland, Reports of Judgments and Decisions 1997-III, §56 en EHRM 23 mei 2017, Van Wesenbeeck t. België, nrs. 67496/10 en 52936/12, § 100).

Strijdig advies openbaar ministerie

Niet oninteressant is dat het arrest van 23 januari 2024 werd gewezen volgend op een daarmee strijdig advies van het openbaar ministerie bij het Hof van Cassatie.

In dat advies werd onder meer aangevoerd dat het verhoor van een undercoveragent het verbod vervat in artikel 47novies, §2 Wetboek van strafvordering zou omzeilen. Het betreft dan met name het verbod om in het proces-verbaal van de verschillende fasen van de uitvoering van de infiltratie elementen op te nemen “die de afscherming van de gebruikte technische hulpmiddelen en de politionele onderzoekstechnieken of de vrijwaring van de veiligheid en de afscherming van de identiteit van de informant, de politieambtenaren, belast met de uitvoering van de infiltratie, en de in artikel 47octies, §1, tweede lid, bedoelde burger, in het gedrang kunnen brengen”. Om die reden zou er sprake zijn van een juridische onmogelijkheid om een undercoveragent ter zitting te doen horen als getuige.

In een noot die in antwoord op dat advies nog werd neergelegd door ons kantoor, werd onder meer aangevoerd dat het bewuste verbod slechts betrekking heeft op de inhoud van het in die bepaling bedoelde proces-verbaal en dus niet op het verhoor door een rechter én dat de inhoud van de artikelen 6.1 en 6.3.d EVRM primeren op het nationale recht.

In elk geval werd het advies niet gevolgd, zodat daaruit blijkt dat het Hof van Cassatie van oordeel is dat de inhoud van artikel 47novies, §2 Wetboek van strafvordering geen beletsel vormt voor het doen horen van een undercoveragent als getuige ter terechtzitting.

Joachim Meese