Het financieel plan en toereikend aanvangsvermogen als vervanging van het minimumkapitaal in de BV. Een stap voor- of achteruit?

Met het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV) heeft de wetgever resoluut de weg gekozen van een modern vennootschapsrecht. Het laat de rigiditeit van het oude Wetboek van Vennootschappen (W.Venn.) achterwege en vervangt deze door een grote mate van flexibiliteit. De grootste flexibilisering vertaalt zich in de omvorming van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BVBA) naar de besloten vennootschap (BV) die geen kapitaal meer vereist, maar als vervanging voorziet in een financieel plan en toereikend aanvangsvermogen.

De begrippen financieel plan en toereikend aanvangsvermogen zijn allerminst nieuwe concepten binnen het Belgische vennootschapsrecht. Maar met de invoering van het WVV werd het minimumkapitaalvereiste in de BV verlaten, en kregen het financieel plan en het toereikend aanvangsvermogen een prominentere rol bij de oprichting van een besloten vennootschap. Een radicale koerswijziging aangezien onder het oude W.Venn. het wettelijk minimumkapitaal een zeer belangrijke functie had. Zo bepaalde artikel 214 W.Venn. dat oprichters van een BVBA een maatschappelijk kapitaal van minstens 18.550 euro moesten bijeenkrijgen. Het fungeerde als afkoopsom voor de beperkte aansprakelijkheid en als klem op het vermogen.

Maar het kapitaalconcept leek voorbijgestreefd en beantwoordde niet langer aan de economische realiteit. Het bood niet langer de efficiënte schuldeiserbescherming zoals het dat vroeger wel deed. In tegenstelling tot het minimumkapitaal gaat het financieel plan en het toereikend aanvangsvermogen uit van een realistischere benadering waarbij wordt gestreefd naar een gezond evenwicht tussen dwingende derdenbescherming en contractuele vrijheid[1].

Het financieel plan heeft als hoofddoelstelling een lichtzinnige oprichting te voorkomen. Het zijn dan ook enkel de oprichters van de vennootschap die de verplichting hebben om een financieel plan op te stellen. De WVV tracht oprichters te beschermen door hen concreet te laten nadenken over de voorgenomen bedrijfsactiviteiten en in het kader daarvan de nodige financiële middelen te voorzien over een periode van ten minste twee jaar[2]. Deze bescherming vertaalt zich ook in de situatie dat een rechter a posteriori moet oordelen over een eventuele aansprakelijkheid ingeval de vennootschap failliet zou gaan binnen de drie jaar na de verkrijging van de rechtspersoonlijkheid wegens een kennelijk ontoereikend aanvangsvermogen. De rechter zal het financieel plan als leidraad gebruiken, wat meteen de significantie aantoont van een goed opgesteld financieel plan[3].

Artikel 5:4, §2 WVV bepaalt de inhoud van het financieel plan. Het financieel plan moet tenminste bestaan uit:

• een nauwkeurige beschrijving van de voorgenomen bedrijvigheid;
• een overzicht van alle financieringsbronnen bij de oprichting, in voorkomend geval, met opgave van de in dat verband verstrekte zekerheden;
• een openingsbalans, evenals geprojecteerde balansen na twaalf en vierentwintig maanden;
• een begroting van de verwachte inkomsten en uitgaven voor een periode van minstens twee jaar na de oprichting;
• een beschrijving van de gehanteerde hypotheses bij de schatting van de verwachte omzet en de verwachte rentabiliteit;
• in voorkomend geval, de naam van de externe deskundige die bijstand heeft verleend bij de opmaak van het financieel plan.

Het financieel plan moet niet openbaar worden gemaakt. Het WVV bepaalt enkel dat de oprichters vóór de oprichting van de vennootschap een financieel plan moeten overhandigen aan de notaris, die het document op zijn beurt bewaart en onderzoekt op zijn externe wettigheid.

Ook het begrip toereikend aanvangsvermogen kreeg met de invoering van het WVV een cruciale rol binnen de oprichting van een BV. Het bijeenbrengen van een toereikend aanvangsvermogen is nu een positiefrechtelijke verplichting geworden. Of het aanvangsvermogen toereikend is, is aan de oprichters om in te schatten. Zij zullen immers een inschatting moeten maken of en in welke mate en via welke structuur de verzamelde financieringsmiddelen tot een toereikend aanvangsvermogen kunnen leiden. De algemene zorgvuldigheidsnorm moet hierbij als leidraad worden genomen[4].

Tot slot bepaalt artikel 5:16, 2° WVV dat oprichters van een vennootschap jegens belanghebbenden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verbintenissen van de vennootschap in geval van faillissement uitgesproken binnen de drie jaar na de verkrijging van de rechtspersoonlijkheid, indien het aanvangsvermogen bij de oprichting kennelijk ontoereikend was voor de normale uitoefening van de voorgenomen bedrijvigheid over ten minste twee jaar.

De bijzondere oprichtersaansprakelijkheid uit artikel 5:16, 2° WVV kan dus maar worden ingeroepen als voldaan wordt aan enkele voorwaarden. (i) Zo geldt zij enkel maar voor de oprichters van de vennootschap. (ii) Bovendien is een vordering wegens kennelijk ontoereikend aanvangsvermogen enkel maar ontvankelijk als het faillissement wordt uitgesproken binnen de drie jaar nadat de vennootschap rechtspersoonlijkheid heeft verkregen. (iii) Het woordje ‘kennelijk’ in artikel 5:16, 2° WVV verraadt al dat de rechter slechts marginaal kan toetsen of er een toereikend aanvangsvermogen is onderschreven door de oprichters. In de praktijk wordt het criterium van een normale, vooruitziende en gewetensvolle oprichter naar voren geschoven[5]. (iv) Tot slot staat het vorderingsrecht wegens kennelijk ontoereikend aanvangskapitaal enkel open voor de faillissementscurator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers[6].

Wanneer men niet aan de voorwaarden voldoet van de bijzondere oprichtersaansprakelijkheid uit artikel 5:16, 2° WVV, kan men nog steeds op basis van artikel 5:3 WVV proberen een oprichter aansprakelijk te stellen wegens een ontoereikend aanvangsvermogen. Hierbij wordt gebruik gemaakt van het gemeen aansprakelijkheidsregime steunend op artikel 1382 BW. Het bewijzen van een fout, schade en oorzakelijk verband tussen beide is bijgevolg wel vereist en niet altijd even gemakkelijk aan te tonen.

Bij wijze van algemeen besluit kan worden gesteld dat de vervanging van het minimumkapitaal in de BV door het financieel plan en het toereikend aanvangsvermogen weldegelijk een stap vooruit is. Het minimumkapitaal hield geen rekening met de voorgenomen bedrijvigheid en scheerde elke BVBA over dezelfde kam. Het was voor de wetgever al voldoende om louter 18.550 euro bij elkaar te krijgen. Met het financieel plan verplicht de wetgever ondernemers twee keer te laten nadenken of er wel voldoende financieringsmiddelen zijn bijeengebracht voor een realistisch werking van de op te richten vennootschap in de beginjaren. Het leidt enerzijds tot een betere bescherming van de oprichters zelf en anderzijds tot een betere schuldeiserbescherming door de invoering van een bijzonder oprichtersaansprakelijkheidsregime.

Studio Legale

Referenties:

[1] MvT, Parl.St. Kamer 2017-18, nr.3119/001, 12.

[2] MvT, Parl.St. Kamer 2017-18, nr.3119/001, 129.

[3] Kh. Gent (afd. Brugge) 2 januari 2017, TIBR 2019/1, RS, noot L. DE MEULEMEESTER.

[4] M.WYCKAERT en B. VAN BAELEN, “Wie is er bang van de kapitaalloze BV?” in M. WYCKAERT (ed.), Themis 105 – Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2018, (33) 41.

[5] C. VERSTAPPEN, “Het financieel plan als (enig) instrument bij de beoordeling van oprichtersaansprakelijkheid wegens kennelijk ontoereikend kapitaal” (noot onder Antwerpen 16 april 2015), RAGB 2016, (448) 451; Bergen 17 mei 1994, TBH 1996, 202; Luik 5 mei 1995, JLMB 1997,626.

[6] H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 551; G. BLOMMAERT, “Financieel plan, toereikend aanvangsvermogen en oprichtersaansprakelijkheid in de kapitaalloze BV”, DAOR 2021/2 – N°138 22.