Vanaf 1 januari 2020 moeten de reeds bestaande vennootschappen en verenigingen hun statuten in overeenstemming brengen met de bepalingen van het WVV, en dit uiterlijk op 1 januari 2024. Er is al heel wat inkt gevloeid over de verschillen tussen het WVV en het W.Venn en de impact van de nieuwe regelgeving op allerlei rechtstakken. Ook de nieuwigheden op het sociaalrechtelijk gebied mogen niet uit het oog worden verloren. In dit artikel vergelijken we het sociaal statuut van de bestuurder zoals deze bestond onder het W.Venn. met de nieuwe bepalingen onder het WVV, hierbij rekening houdend met KB nr. 38 van 27 juli 1967 houdende inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen.

De NV

Wat de NV betreft, voorzag het W.Venn. geen enkele uitdrukkelijke bepaling omtrent het sociaal statuut van bestuurders. Het sociaal statuut van een vennootschapsmandataris vloeit voort, zoals voor alle sociaal verzekerden, uit het sociale zekerheidsrecht, en specifiek voor de zelfstandigen uit het KB nr. 38 van 27 juli 1967 houdende inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen. Artikel 3, § 1, vierde lid van dit KB bepaalt dat vennootschapsmandatarissen (op weerlegbare wijze) worden geacht een zelfstandige beroepsbezigheid uit te oefenen.  Er is dus een wettelijk vermoeden dat een bestuurder zijn activiteiten enkel als een zelfstandige kan uitoefenen.[1]

Bovendien wordt het vermoeden van zelfstandigheid van de bestuurder bevestigd door de ratio legis van de Arbeidsovereenkomstenwet, aangezien er voor zijn statuut niet voldaan is aan de voorwaarden van de Arbeidsovereenkomstenwet om van een arbeidsovereenkomst te kunnen spreken.[2] De redenen hiervoor zijn tweeërlei.

Ten eerste is het gezag van een werkgever over een werknemer een essentiële voorwaarde om van een arbeidsovereenkomst te kunnen spreken. Dit essentieel gezag kan niet worden waargenomen door de algemene vergadering, aangezien zij onvoldoende gezag kan uitoefenen op de bestuurder. Door het ontbreken van dit gezag, kan er dus geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst en kan de bestuurder enkel een zelfstandige zijn.

Ten tweede beschouwt men de ad-nutum-afzetbaarheid, hetgeen inhoudt dat een bestuurder te allen tijde door de algemene vergadering kan worden ontslagen (zonder enige motivering, opzeggingstermijn of opzeggingsvergoeding), niet verenigbaar met de Arbeidsovereenkomstenwet.

De zelfstandige aard van het bestuurdersmandaat, wordt nu ook bevestigd in het nieuwe WVV. Artikel 7:85, § 1WVV bevestigt uitdrukkelijk dat een bestuurder in deze hoedanigheid niet door een arbeidsovereenkomst met de vennootschap kan verbonden zijn.

Hoewel deze bepaling enkel geldt voor het monistisch model met een raad van bestuur, mag deze redenering logischerwijs worden doorgetrokken naar het regime van het monistisch model met slechts één bestuurder, aangezien deze geen gezag over zichzelf kan uitoefenen.

Wat het duaal bestuur betreft (dat is samengesteld uit de raad van toezicht en de directieraad), wordt de regel vastgelegd in art. 7:105, § 2 WVV en art. 7:107, tweede lid WVV.

Deze artikelen bepalen dat ook de leden van de raad van toezicht en de directieraad niet in die hoedanigheid kunnen verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst.[3]

Als gevolg van de (mogelijkheid tot) invoering van een volwaardig duaal bestuur, schaft het WVV ineens ook het huidige directiecomité af. Aangezien er geen sprake meer zal zijn van een directiecomité, maar wel van een directieraad, moet de aandacht worden gevestigd op het statuut van de leden. Terwijl de leden van een directiecomité wel nog konden verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst indien het directiecomité over voldoende en reële beslissings- en vertegenwoordigingsbevoegdheid beschikte, zijn de leden van de directieraad verplicht zelfstandig.

De BV

Wat de BV betreft, voorzag het W.Venn. evenmin in een uitdrukkelijke bepaling omtrent het sociaal statuut van een zaakvoerder (van de voormalige bvba). Hier speelt opnieuw het vermoeden van zelfstandigheid van artikel 3, § 1, vierde lid van het KB nr. 38. Daarnaast kan de algemene vergadering ook in de bvba geen gezag uitoefenen op de zaakvoerder, waardoor ook hier een essentieel element van de arbeidsovereenkomst ontbreekt.

Ingeval van een collegiaal zaakvoerdersorgaan kon er een beperking zijn in de beslissings- en/of vertegenwoordigingsbevoegdheid in de statuten. In dat geval kon de ene zaakvoerder onderworpen zijn aan de beslissingen van de andere zaakvoerder, waardoor de ene de facto wel gezag kon uitoefenen over de andere. De zaakvoerder van een BVBA kon dus door een arbeidsovereenkomst met de vennootschap verbonden zijn.

Het WVV maakt nu komaf met deze onduidelijkheid en stelt in artikel 5:70, § 1, laatste lid WVV dat de bestuurder van een BV in die hoedanigheid niet door een arbeidsovereenkomst met de vennootschap kan verbonden zijn.

De verhouding tussen KB nr. 38 en het WVV

Wat zijn nu de gevolgen van de invoering van het WVV op het sociaal zekerheidsrechtelijk statuut van de vennootschapsmandataris?

In de memorie van toelichting van het WVV wordt gesteld: “Dit betekent uiteraard niet dat een werknemer van een moedervennootschap niet langer een bestuursmandaat kan waarnemen in een dochtervennootschap: alleen moet de betrokken werknemer, voor dat bestuursmandaat, zelfstandige in bijberoep zijn.”

De bestuurder in de BV en NV is dus met de invoering van het nieuwe vennootschapsrecht verplicht zelfstandig voor wat betreft zijn bestuurdersmandaat. Daarnaast is het ook mogelijk om het bestuurdersmandaat op te nemen als zelfstandige in bijberoep. De bestuurder kan dus in een andere hoedanigheid nog door een arbeidsovereenkomst verbonden zijn met de vennootschap (mits voldaan is aan de voorwaarden van de Arbeidsovereenkomstenwet).

Samengevat heeft het WVV door het invoeren van uitdrukkelijke bepalingen enkele onduidelijkheden en dubbelzinnigheden die bestonden onder het W.Venn. verholpen.

Toch is het belangrijk om te benadrukken dat het WVV geen loutere bevestiging is van eerdere regelgeving, maar dat het ook cruciale veranderingen en nieuwigheden met zich meebrengt, zoals het verplicht zelfstandig statuut van de bestuurder in de BV en de verplichte zelfstandigheid van de directieraad.

Indien de nieuwe regelgeving niet wordt gerespecteerd, loopt de bestuurder-werknemer het risico geherkwalificeerd te worden naar een zelfstandige. In dat geval is er sprake van schijnwerknemerschap, waar volgende sancties op staan:

• gevangenisstraf van zes maanden tot drie jaar, en/of een strafrechtelijke geldboete tussen 4.800 en 48.000 euro, en/of een administratieve geldboete tussen 2.400 en 24.000 euro [4];
• beroeps- of exploitatieverbod of bedrijfssluiting [5];
• regularisatie van de sociale bijdragen.

Om deze sancties voor uw onderneming te vermijden, is het van uiterst belang dat uw onderneming is aangepast aan het WVV. Marlex kan u hierbij ondersteuning bieden.

Charlotte Knockaert – Marlex

***